Incidence du contrôle supranational, Cour européenne des Droits de l’Homme

Monsieur Jean-François BURGELIN

Procureur Général près la Cour de cassation de France

Le juge de cassation et les conventions internationales
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Je vous remercie pour l’accueil chaleureux que le Royaume du Maroc et vous-mêmes, vous nous avez accordé à tous à l’occasion de ce Congrès international et la manière si affable, si courtoise avec laquelle vous avez bien voulu nous accueillir tous ici et nous permettre de prendre librement la parole.

J’ai remarqué que, tout à l’heure, M. le Conseiller Saad Moummi nous a dit que la France s’était engagée par 5 848 accords internationaux. Or, la Convention européenne des Droits de l’Homme n’est donc qu’une unité parmi ces 5 848 accords internationaux, mais l’expérience montre que, à elle seule, elle occupe plus que l’ensemble des 5 847 accords internationaux dans lesquels la France est engagée.

C’est une convention internationale, certes. Vous évoquiez, Monsieur le Président, des accords bilatéraux, régionaux ou universels ; en l’occurrence, cette convention doit être considérée comme régionale dans la mesure où elle n’est pas universelle, mais il faut bien reconnaître que la région en question est particulièrement vaste, puisqu’il s’agit de 44 pays constituant l’ensemble des pays européens, plus quelques pays asiatiques et que ce ne sont pas les moindres pays dans l’origine des normes juridiques.
On constate aussi, pour ceux qui examinent les mémoires déposés par les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, que cette convention internationale, cette Convention européenne des Droits de l’Homme est invoquée dans pratiquement tous les mémoires en matière pénale et dans une bonne partie des mémoires en matière civile, commerciale ou sociale.

C’est dire son importance extrême, mais également les difficultés que l’on rencontre, notamment quand on est procureur général d’une Cour de cassation, chargé de garantir l’application de la loi et la difficulté extrême dans l’application de cette convention, dans la mesure où elle n’est pas toujours conforme aux normes nationales.
Pourquoi ? Cela a été invoqué tout à l’heure et tout cela a été dit par mes prédécesseurs. La Constitution française, dans son article 55, édicte que les accords internationaux, les conventions internationales ont une force supérieure à la loi.
C’est donc ainsi qu’elle peut pénétrer dans l’ensemble normatif de notre pays de deux façons différentes.

La première est la résultante des interprétations des dispositions de la Convention par la Cour européenne des Droits de l’Homme qui, dans les cas où elle constate une violation de la Convention, impose au juge d’écarter la loi nationale, le décret ou la coutume procédurale source de la violation constatée.
En ce sens, on dira qu’elle est la source de modifications de la jurisprudence. C’est le cas le plus fréquent.

Le second mode d’intervention de la Convention de la Cour européenne est beaucoup plus efficace en termes de contestation de la loi nationale, mais elle est également plus dangereuse car, pratiquement sans limite ; elle permet au juge, même en l’absence de jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme d’écarter d’initiative une norme nationale qu’il estimerait contraire à la Convention.
La latitude du juge, dans ce domaine, est extrêmement étendue, dans la mesure où il peut se référer à des critères extrêmement vagues, peu contraignants comme le sont "le délai raisonnable, l’apparence, la proportionnalité, l’effet utile, le procès équitable", toute sorte de notions dont vous mesurez comme moi le caractère extrêmement difficile à cerner. Enfin, cette pratique de d’anticipation par le juge national est encore relativement limitée.

La Convention plaçant la garantie des Droits de l’Homme essentiellement sous l’angle de la procédure, son fameux article 6, c’est dans ce domaine que son application est la plus importante.

L’application au droit interne ou l’interprétation par nos juridictions nationales des décisions de la Cour européenne des Droits de l’Homme vont dans le sens d’une plus grande protection des libertés et des intérêts fondamentaux des citoyens.
S’agissant, par exemple, de la procédure devant la Cour de cassation, la procédure dite de la mise en état a été écartée. Cette mise en état contraignait le demandeur au pourvoi condamné à une peine d’emprisonnement d’une durée égale ou supérieure à une année à se constituer prisonnier la veille de l’examen de son pourvoi, sous peine de déchéance de ce pourvoi.

Cette procédure qui résultait d’un texte du Code de procédure pénale, a été censurée en 1999 par la Cour de Strasbourg.

Au sujet du droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a affirmé le 2 mars 2001 que "le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense".

Sur l’égalité des armes, la Cour de cassation a pu déclarer incompatibles avec les dispositions de l’article 6 de la convention celles en droit interne qui réservaient au seul procureur général un droit d’appel contre certains jugements du tribunal de police ou qui n’impartissaient pas de délai au procureur général pour le dépôt de son mémoire, dans les cas où il avait formé un pourvoi en cassation.
S’agissant de la liberté d’expression (article 10 de la convention), la Cour de cassation a, par plusieurs arrêts, écarté les dispositions législatives de la fameuse loi sur la liberté de la presse française du 29 juillet 1881 qui restreignait excessivement la liberté d’expression. Ce fut le cas pour l’interdiction de publication des sondages d’opinion dans la semaine précédant une élection, que la Cour de cassation a estimée contraire à l’article 10 ou, de même, la disposition de cette loi qui interdisait de relater les circonstances d’un crime ou d’évoquer les constitutions de partie civile.

Toutes ces dispositions législatives ont donc été écartées par le juge national par référence à l’article 10 de la Convention.

S’agissant de la protection contre les discriminations, le 1er février 2000, la Cour européenne a estimé que violait la Convention la disposition du Code civil français qui n’assurait à l’enfant adultérin dans la succession de ses parents qu’une part inférieure de moitié à la part réservée à l’enfant légitime.

Il y a donc de nombreux autres exemples où la jurisprudence de Strasbourg va dans le sens d’une protection renforcée de garanties fondamentales de procédure, de la reconnaissance d’un droit à la protection de la vie, des libertés publiques, etc.
Il est cependant d’autres décisions qui ont eu pour conséquence d’entraîner une diminution de la protection des droits et garanties des justiciables. Je veux parler ici de toute une série d’arrêts qui, depuis 1998, ont affecté la procédure de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, celui-ci étant visé par l’arrêt Kress c/ France du 7 juin 2001.
Je relève d’ailleurs à cet égard tout l’intérêt qu’il y a dans l’existence d’opinions dissidentes et je rejoins tout à fait les indications que nous a données tout à l’heure M. l’Honorable Charles Gonthier, dans la mesure où cette décision a été prise par la Cour européenne par dix voix contre sept, les sept dissidents ayant manifesté leur opinion dissidente d’une façon extrêmement pertinente et qui, à l’évidence, traduit la difficulté qu’a eu la Cour européenne pour trancher cette question de la participation du commissaire du gouvernement du Conseil d’Etat à ces délibérations.

Dans ces affaires, les requérants se plaignaient de ce que, à la Cour de cassation, le rapport et le projet d’arrêt du conseiller-rapporteur ne fussent communiqués avant l’audience qu’à l’avocat général et non aux parties et, par ailleurs, de ce que le commissaire du gouvernement au Conseil d’Etat participât au délibéré.
Ces pratiques procédurales n’étaient issues d’aucun texte écrit, mais d’une coutume vieille de deux siècles fondée sur l’obligation légale donnée aux avocats généraux de conclure dans toutes les affaires rapportées, leur nombre étant six fois inférieurs à celui des magistrats du siège et, par conséquent, sur l’intérêt bien compris du justiciable, c’est-à-dire à son droit de bénéficier de la meilleure décision possible.
En déclarant bien fondées ces réclamations, la Cour de Strasbourg a restreint ainsi la possibilité de conclure des avocats généraux. Un nombre limité d’affaires bénéficie à présent de l’avis approfondi de cet avocat général.

Ainsi, on peut constater qu’une décision rendue par une Cour des Droits de l’Homme peut avoir, en droit interne, des conséquences contraires au droit qu’elle est censée protéger puisque, en de nombreux cas, le regard indépendant porté par l’avocat général est de fait supprimé, préjudiciant par là aux plus faibles, c’est-à-dire ceux qui ne bénéficient pas de l’assistance d’un avocat au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation.
De la même manière, lorsque, dans un arrêt du 21 mars 2000, la Cour européenne condamne la France au motif que la Cour de cassation avait commis "une erreur manifeste d’appréciation", la Cour de Strasbourg s’érige non plus comme une Cour des Droits de l’Homme, mais comme un quatrième degré de juridiction, préjudiciant en cela l’intérêt bien compris du justiciable qui a droit à ce que son procès puisse prendre fin dans un délai raisonnable et obtenir dans ce même délai une décision exécutoire.
Il convient également de parler des cas où la juridiction nationale anticipe de manière pas toujours très heureuse sur une orientation supposée de la Cour de Strasbourg. Ainsi, au nom de l’exigence d’impartialité, doit-on vraiment interdire par exemple au juge des référés ayant accordé une provision de participer à la formation du jugement saisie au fond, de même que le rapporteur du Conseil de la concurrence ou les rapporteurs dans les procédures disciplinaires des avocats ?

La partialité est un parti pris idéologique ou personnel, mais non la bonne connaissance que l’on peut avoir d’une affaire avant son jugement au fond.
Ainsi, si la convention a été très porteuse d’espoir au moment de sa signature en 1950, après la guerre, à une époque où les Droits de l’Homme avaient été tellement bafoués, elle est devenue aujourd’hui un instrument dont l’efficacité en matière de protection des Droits de l’Homme est essentiellement variable. Elle est très efficace lorsqu’il s’agit de rappeler des principes fondamentaux ou des libertés, par exemple en matière de droit de la presse ; en revanche, dans des domaines où les spécificités nationales de pays se sont élaborées de manière longue et pragmatique, dans le seul intérêt du justiciable, elle peut aboutir à l’effet inverse du but recherché.

Il faut y voir sans doute une méconnaissance par les juges issus des 44 pays du Conseil de l’Europe, au passé et aux cultures très différentes, de ce que certaines spécificités procédurales nationales peuvent être sources de garanties des droits.
Il ne faut pas oublier que les systèmes judiciaires sont le reflet de la culture nationale au sein de laquelle ils se sont épanouis. Il est dangereux d’y porter atteinte brutalement, car les intromissions venant d’organismes extérieurs provoquent des réactions d’hostilité et de rejet de la part des membres des institutions nationales intéressées qui n’aiment guère être ainsi bousculés.
En conclusion, il m’apparaît tout à fait nécessaire que les Etats signataires de traités internationaux prennent d’eux-mêmes l’initiative de modifier leur législation interne pour la mettre en harmonie avec les dispositions des traités qu’ils ont adoptés. A défaut de cette adaptation, ces Etats risquent de voir leurs juges prendre l’initiative d’écarter les normes nationales pour appliquer directement les dispositions de ces traités.
Ce sont des signes évidents de désordre qui peuvent déstabiliser les rapports entre le pouvoir judiciaire et les pouvoirs exécutif et législatif.
Les juges sont faits pour appliquer la loi et non pas pour la choisir et il revient aux Etats d’y veiller.