L’enfant dans le règlement « Bruxelles II bis »

Madame Bénédicte VASSALLO

Conseiller référendaire à la Cour de cassation de France

Le droit des enfants

Le règlement communautaire CE no 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale est entré en vigueur le 1er mars 2005.

Il a principalement pour objet de faciliter la reconnaissance et l’exécution des décisions rendues dans chacun des Etats membres sans que le règlement n’ait pour objet de modifier les procédures nationales.
S’agissant de son incidence sur l’enfant, les dispositions qu’il édicte se traduisent principalement par une prise en considération de sa parole et de son intérêt spécifique.

I. L’audition de l’enfant

A. Les textes internationaux

L’article 12 de la convention internationale des droits de l’enfant dispose : “Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale”.

Le règlement CE no 2201/2003 du conseil du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis) dispose dans ses considérants 19 et 20 (préambule) :
« L’audition de l’enfant joue un rôle important dans l’application du présent règlement sans que cet instrument ait pour objet de modifier les procédures nationales applicables en la matière.
L’audition d’un enfant dans un autre Etat membre peut être effectué selon les modalités prévues par le règlement CE du conseil du 28 mai 2001... ».

Dans son article 11 qui concerne le retour d’un enfant déplacé ou retenu illicitement dans un autre Etat membre, le règlement dispose : « lors de l’application des articles 12 et 13 de la convention de la Haye de 1980, il y a lieu de veiller à ce que l’enfant ait la possibilité d’être entendu au cours de la procédure à moins que cela n’apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».

Dans son article 23, le règlement prévoit qu’une décision en matière d’autorité parentale n’est pas reconnue :
« Si, sauf en cas d’urgence, elle a été rendue sans que l’enfant, en violation des règles fondamentales de procédure de l’Etat membre requis, ait eu la possibilité d’être entendu ».

Dans son article 41 relatif au droit de visite, le règlement prévoit que le juge ne délivre le certificat qui permet une reconnaissance immédiate de la décision qui acquiert force exécutoire que :
« Si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».

Enfin, l’article 42 du règlement prévoit que la juridiction d’origine peut déclarer une décision de retour exécutoire et le juge délivrer le certificat qui donne force exécutoire à sa décision que :
« Si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité »...

Ces quatre références à l’audition de l’enfant interviennent dans des domaines différents et suivants des rédactions disparates. Il convient de relever que les Etats membres ont une approche différente de l’audition de l’enfant.

En Allemagne par exemple, l’audition personnelle de l’enfant est une exigence de la loi fondamentale telle qu’interprétée par la cour constitutionnelle fédérale ; un enfant peut être entendu par le juge dès l’âge de trois ou quatre ans, dès qu’il est apte à s’exprimer de manière compréhensible. Selon le droit allemand, l’enfant doit être sujet de la procédure familiale et non son objet [1] . En outre, le juge ne peut déléguer l’audition de l’enfant à un tiers.

Dans certains pays, en Espagne notamment, l’enfant de douze ans est présumé avoir un degré de maturité suffisant pour être entendu, en Pologne c’est à treize ans que l’enfant connaît une différence notable de statut ; en France, aucun âge n’est fixé le discernement du mineur étant apprécié au cas par cas par le juge du fond.

Le règlement apparaît comme un texte de compromis entre les pays qui souhaitaient subordonner la force exécutoire de la décision à une audition systématique de l’enfant et ceux qui considéraient cette exigence comme excessive, en tout état de cause, à défaut de respecter ces prescriptions en matière d’audition de l’enfant, la décision risque de ne pas être reconnue, ce mécanisme de sanction mérite d’être relevé.

Toutefois, le règlement n’a pas pour objet de définir une procédure d’audition commune à l’ensemble des pays membres, elle n’a pas pour finalité de modifier les législations nationales en la matière.
Dans le guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles II, la commission a consacré un chapitre à l’audition de l’enfant. Elle invite les Etats à faire de l’audition de l’enfant la règle et à avoir une interprétation restrictive de l’impossibilité de procéder à son audition.

L’article 24 de la Charte des droits fondamentaux [2] dispose :
“L’opinion des enfants est prise en considération pour les sujets qui les concernent en fonction de leur âge et de leur maturité”.

La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants envisage notamment dans son article 13 que l’autorité judiciaire ou administrative peut refuser d’ordonner le retour d’un enfant si “elle constate que celui ci s’oppose à son retour et a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion” (cf supra).

L’enfant n’est ainsi plus un objet de droit mais tend à devenir un sujet de droit participant au processus judiciaire. Ses parents ou bien les juges ne peuvent décider seuls de son devenir, il est associé aux décisions les concernant, son avis étant pris en considération, sans qu’il puisse être assimilé à un veto.

B. Les textes nationaux français

S’agissant de l’audition de l’enfant devant le juge aux affaires familiales (les auditions réalisées en matière pénale, par le juge des enfants ou le juge des tutelles obéissant à des régimes où l’audition est une obligation légale) :

L’article 388-1 du code civil, issu de la loi du 8 janvier 1993, prise en application de l’article 12 de la convention des Nations-Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, disposait dans son premier alinéa : “dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.” ; et dans son deuxième alinéa (à présent modifié) : “lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix ne paraît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne” ; et terminait enfin : “l’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure”.

Un décret du 16 septembre 1993, intégré aux articles 338-1 à 338-9 du NCPC, a réglementé les modalités de l’audition du mineur qui en fait la demande.

Le législateur et les juridictions ont souhaité une absence de formalisme concernant les modalités retenues pour entendre l’enfant, dans son rapport annuel de 1996, la Cour de cassation française avait relevé “la jurisprudence de la cour de cassation exprime d’une part le pouvoir souverain du juge de recourir à l’audition de l’enfant et d’en tirer toutes les conséquences, et d’autre part, l’esprit non formaliste de la mise en œuvre de cette liberté”.

La loi 2007-293 du 5 mars 2007 [3] qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2009, a modifié l’article 388-1 du code civil et dispose à présent dans son 2ième alinéa, le premier restant inchangé : “cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien fondé de ce refus “la loi nouvelle ajoute : “le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat”.
Cette obligation d’information peut être remplie par tout moyen. Elle reste difficile à mettre en œuvre, adresser un courrier à l’enfant ne permet pas de s’assurer qu’il en ait bien été le destinataire, faire transiter l’information par le parent gardien peut présenter un risque de manipulation. Les barreaux et les juridictions ont localement adopté des solutions diverses. La question de la délivrance objective de l’information est un sujet qui reste encore ouvert.

Ces dispositions nouvelles tendent vers une participation plus systématique et conforme au règlement Bruxelles II bis, du mineur aux procédures civiles le concernant. Son audition devient systématique ; s’il en fait la demande, le juge ne pourra plus l’écarter par une décision spécialement motivée ; en outre il devra veiller à ce que le mineur soit d’une part informé de son droit à être entendu, d’autre part à être assisté d’un avocat.

Toutefois, certains commentateurs, allant plus loin que les nouvelles dispositions, se sont interrogés sur l’obligation pour le juge de proposer systématiquement au mineur d’être entendu Un dernier décret du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice a modifié les articles 338-1 et suivants du code de procédure civile et a donné des précisions attendues tant sur l’information donnée au mineur que sur les modalités de son audition.

S’agissant de l’information donnée au mineur l’article 338-1 du CPC prévoit qu’elle est donnée par le ou les titulaires de l’autorité parentale ou le cas échéant par le tuteur ou le service à qui le mineur a été confié. En fait, les dispositions de l’article 338-1 sont reprises dans un avis joint aux convocations des parties. Il appartient au juge de s’assurer que cette information a bien été communiquée au mineur et d’en faire mention dans sa décision sous peine de ne pas la voir reconnue dans d’autres Etats membres. Le ministère de la justice a mis en ligne, à destination des juridictions, un formulaire d’avis qu’elles peuvent reprendre.

Cette information devra être donnée notamment dans les procédures relatives à l’exercice de l’autorité parentale, la fixation de la résidence de l’enfant, ses droits de visite et d’hébergement, les procédures relatives à la filiation, l’adoption, les actions à fins de subsides.
Le juge ne pourra refuser d’entendre le mineur qui en fait la demande que dans deux hypothèses :
 s’il n’a pas le discernement nécessaire,
 si la procédure ne le concerne pas (article 338-4 du CPC).

Le mineur est convoqué par lettre simple ; il a le droit d’être entendu seul, avec un avocat ou la personne de son choix.

En tout état de cause, le droit à être entendu constitue un droit personnel de l’enfant qui lui appartient en propre. Si l’audition de l’enfant est demandée non par l’enfant mais par les parties, elle peut être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle apparaît contraire à l’intérêt du mineur (article 338-4 alinéa 2 nouveau).

S’agissant des modalités selon lesquelles l’audition intervient, le nouveau texte dispose que l’enfant peut être entendu par la formation de jugement, l’un de ses membres, ou bien un tierce personne (enquêteur social, expert psychologue ou psychiatre...). La présence du greffier n’est pas obligatoire, même si dans certains cas elle paraît souhaitable.

Enfin, les nouvelles dispositions prévoient que : « dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire » (article 338-12 du CPC).

Ce compte rendu, précise la circulaire du ministère de la justice du 3 juillet 2009, peut être écrit ou oral, il ne s’agit pas d’un procès verbal d’audition qui reprendrait littéralement les propos du mineur mais d’une synthèse des éléments qui présentent un intérêt pour l’affaire en cours.
Jusqu’alors les pratiques adoptées par les juridictions étaient très disparates, ces modalités pratiques concernant l’audition de l’enfant telles que fixées dans le dernier décret du 20 mai 2009, ont le mérite de clarifier la situation.

Le recours à un avocat, prévu par l’article 338-7 nouveau, désigné à la demande de l’enfant constitue un bon moyen de le préparer à son audition, il conviendra d’étudier la pratique des juridictions du fond en matière de désignation. L’avocat doit être distingué de la personne spécialement désignée pour entendre l’enfant qui, selon l’article 338-9 ne doit entretenir aucun lien avec l’enfant et exercer une activité dans le domaine social, psychologique ou médico psychologique. En conséquence, ce n’est pas à l’avocat de rapporter la parole de l’enfant, il est seulement là pour faciliter son expression et l’accompagner dans son audition, non pour la réaliser lui même.

C. La jurisprudence récente de la Cour de cassation française relative à l’audition de l’enfant en justice

Dans son arrêt du 18 mai 2005 no 0220613 (cf supra), la 1ère chambre a jugé au visa des articles 3.1 et 12. 2 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, faisant pour la première fois une application directe de ces dispositions, et des articles 388-1 du code civil et 338-1, 338-2 du NCPC que : “dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel, que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée” et a ainsi cassé l’arrêt d’un cour d’appel qui n’avait pas spécialement pris en considération la demande d’audition d’un enfant formée par ce dernier dans une lettre transmise au président en cours de délibéré [4].

Dans une décision ultérieure [5], la 1ère chambre a réaffirmé ce principe et reconnu qu’une juridiction peut prendre l’initiative de faire désigner à l’enfant un avocat chargé de recueillir ses sentiments et d’en faire rapport lors de l’audience [6].

Les limites de la prise en considération de la parole de l’enfant :
La parole de l’enfant doit être prise en considération par le juge, ce qui ne signifie pas que la décision lui soit déléguée, il revient au juge de décider en matière de droit de visite et d’hébergement notamment de la fréquence des rencontres avec le parent qui n’est pas gardien, il n’est pas possible de décider que le droit de visite s’exercera à l’amiable au gré de l’enfant [7].

Enfin, le mineur n’est pas partie à la procédure. L’audition à laquelle le juge procède ne lui donne pas la qualité de partie. La nouvelle rédaction de l’article 388-1 du code civil est sans ambigüité : “l’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure”.

II. L’intérêt supérieur ou primordial de l’enfant.

Formule incantatoire dont certains ont relevé l’imprécision, l’intérêt de l’enfant, avec ses variantes telles l’intérêt supérieur de l’enfant ou l’intérêt primordial de l’enfant, a connu un regain d’utilisation législative et jurisprudentielle. L’article 3-1 de la CIDE précise “l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale”. Si la définition d’une telle notion paraît impossible, son nécessaire examen par les juges du fond la place au centre des débats.

L’intérêt de l’enfant apparaît en effet comme étant une notion de fait que la cour de cassation française laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond, tout en s’assurant, dans les cas où la loi impose son examen, que les juridictions l’ont bien prise en considération.
S’agissant des dispositions du règlement Bruxelles II bis, en matière de responsabilité parentale, une compétence de principe est donné à l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant (article 8) avec une compétence secondaire et dérogatoire de la juridiction de son ancien domicile et, pour les mineurs réfugiées au déplacés, une compétence de la juridiction de l’Etat où se trouve l’enfant. Enfin, lorsque l’enfant a un lien particulier avec un Etat membre, dans son intérêt supérieur, et à titre exceptionnel la juridiction de l’Etat compétent peut renvoyer à une juridiction mieux placée (article 15 du règlement et règle du forum more convenient).

Ainsi, l’enfant, dont l’intérêt primordial se distingue de celui de ses parents apparaît tant dans les conventions internationales que dans les textes nationaux français comme un véritable sujet de droit dont la parole et l’intérêt doivent être examinés par les juges du fond de façon systématique lorsque la loi l’impose, mais aussi dans toutes les décisions qui le concerne, qu’elles soient judiciaires ou administratives.
La notion d’intérêt de l’enfant peut elle faire échec aux règles de compétence ou permettre d’écarter une disposition nationale contraire ? Certains voient dans une trop grande extension de ce concept la porte ouverte à un certain arbitraire.