Justice et paix civile M. Loïc CADIET professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Panthéon-Sorbonne Paris 1 président de l’Association internationale de droit processuel

Justice et paix civile
M. Loïc CADIET
professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Panthéon-Sorbonne Paris 1
président de l’Association internationale de droit processuel

La feuille de route qui nous a été donnée pour la préparation de cette table ronde part du principe que la paix civile est indispensable à l’existence d’un Etat de droit, car on ne peut parler d’Etat de droit que lorsque, dans un Etat pacifié, les rapports entre les personnes et entre les personnes et l’Etat sont régis par des règles stables, applicables à tous, connues de tous et dont l’effectivité est assurée. Dans ce cadre, la sécurité des personnes et des biens est présentée comme un élément primordial de l’Etat de droit.
La fonction de juger est une mission assurée ou contrôlée par la puissance publique car elle est destinée à satisfaire, au-delà des intérêts des particuliers, un besoin d’intérêt général : la paix civile dans le respect des lois. Justice, paix, sécurité, effectivité sont les notions-clefs qu’il nous est demandé d’ausculter dans leurs déclinaisons en matière civile, pénale et commerciale. Au regard de la justice civile, à laquelle revient de régler les conflits de droit privé, la feuille de route précise que la sécurité juridique devient une préoccupation majeure, que l’égalité entre les parties doit être respectée et que la corruption doit être efficacement combattue.

Le tableau peut paraître décousu, car le lien unissant ces différents éléments sous le rapport de la justice civile ne saute pas immédiatement aux yeux. Une mise en ordre préalable n’est donc pas inutile, qui me conduit à deux observations à mes yeux fondamentales (I), avant d’en venir plus précisément aux techniques permettant à la justice civile d’assurer sa mission pacificatrice (II).
I

A- La première observation fondamentale est qu’il ne faut pas prendre comme une donnée d’évidence la distinction entre la justice civile, la justice commerciale et la justice pénale. D’abord, la justice commerciale est souvent rendue par les juridictions civiles et, du reste, ce sont les règles du code de procédure civile qui, en France du moins, s’appliquent aux procédures commerciales, à quelques réserves près. Par ailleurs, si la distinction de la justice civile et de la justice pénale apparaît mieux marquée, elle n’exclut bien sûr pas de nombreux points de rencontre, qu’il s’agisse de l’exercice de l’action civile devant la juridiction pénale, de son renvoi possible devant la juridiction civile, de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ou du recours à des instruments de droit civil, comme l’injonction de payer, pour l’exécution de certaines mesures alternatives au jugement pénal (médiation : art. 41-1 et composition : art. 41-2 CPP). Et l’on ne dit rien des formes hybridées de justice, que ce soit à l’intérieur de l’institution judiciaire, avec les procédures de contrainte devant le juge des libertés et de la détention, ou en dehors de l’institution judiciaire, avec les procédures disciplinaires ou avec les procédures de sanction devant les autorités administrative ou publiques indépendantes. En vérité, la différenciation de la justice civile et de la justice pénale à l’échelle de l’histoire du droit reste un phénomène assez récent qui se cristallise principalement au XVIIe siècle1. Il existe d’ailleurs aujourd’hui un rapprochement assez sensible de la justice pénale et de la justice civile, sous l’effet de divers facteurs comme une tendance à la dépénalisation de certains contentieux, aussi différents que les contentieux de masse et que les contentieux d’affaires, ou comme l’évolution du sens de la peine et la montée en puissance d’une justice de type restauratif, ce qui ne nous éloigne pas de notre sujet, au contraire, car la justice restauratrice a pour objectif une reconstitution plus efficace du lien social endommagé par la commission de l’infraction2. C’est bien de paix civile qu’il s’agit ici.

B. - La deuxième observation fondamentale est que la justice, en tant qu’institution, ne doit pas être conçue comme une juxtaposition et un empilement de juridictions hétérogènes dont l’existence est largement le fruit, aléatoire, de l’histoire : si je m’en tiens à la France, quoi de commun entre le tribunal de commerce hérité du XVIème siècle et les juridictions de la sécurité sociale créées au lendemain de la deuxième guerre mondiale ?

En vérité, ces juridictions apparemment disparates ont l’essentiel en commun et cette communauté essentielle est de rendre justice (1°), ce qui emporte de claires conséquences (2°).
1°) Il est curieux que les juristes ne se soient pas vraiment interrogés sur ce que signifie rendre justice ou rendre la justice.

L’empire contemporain du droit fait oublier que le droit est ordonné à la justice, qu’il n’est qu’un des moyens pour y parvenir et qu’il faut donc se défier d’un culte trop absolu du droit pour le droit. En vérité, juger consiste plus à rendre la justice en disant le droit, qu’à dire le droit en rendant la justice3.

Rendre, c’est restituer.

Rendre la justice, c’est sans doute, d’abord, rendre à chacun le sien, volonté de faire à chacun le sien selon la définition qui nous vient du Digeste : Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere 4, ou suum cuique reddere dans la formulation de Cicéron 5, que théorisera Thomas d’Aquin pour mettre l’accent sur la dette de justice incombant au souverain6, d’où viendra la notion médiévale de « procès dû », dont sont issus le due process of law et le droit au procès équitable, qui n’est donc pas une création de l’époque contemporaine7. Rendre la justice, c’est aussi restituer au peuple la fonction qu’il a attribuée aux juridictions de trancher les litiges en son nom : « Le jugement est rendu au nom du peuple français », dispose l’article 454 CPC8.

1 V. L. Cadiet, « Procédure civile et procédure pénale : unité ou diversité ? Rapport de synthèse », in S. Amrani Mekki (dir.), Procédure civile et procédure pénale : unité ou diversité ?, Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 207 et s.
2 La justice restaurative est entrée dans le Code de procédure pénale français, à l’article 10-1, par l’effet de la loi n° 2014-896, 15 août 2014 : « A l’occasion de toute procédure pénale et à tous les stades de la procédure, y compris lors de l’exécution de la peine, la victime et l’auteur d’une infraction, sous réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice restaurative. Constitue une mesure de justice restaurative toute mesure permettant à une victime ainsi qu’à l’auteur d’une infraction de participer activement à la résolution des difficultés résultant de l’infraction, et notamment à la réparation des préjudices de toute nature résultant de sa commission. Cette mesure ne peut intervenir qu’après que la victime et l’auteur de l’infraction ont reçu une information complète à son sujet et ont consenti expressément à y participer. Elle est mise en oeuvre par un tiers indépendant formé à cet effet, sous le contrôle de l’autorité judiciaire ou, à la demande de celle-ci, de l’administration pénitentiaire. Elle est confidentielle, sauf accord contraire des parties et excepté les cas où un intérêt supérieur lié à la nécessité de prévenir ou de réprimer des infractions justifie que des informations relatives au déroulement de la mesure soient portées à la connaissance du procureur de la République ». Une circulaire de la ministre de la justice, attendue en 2015, devrait préciser les contours de cette justice restaurative.
3 V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, Paris, PUF, 2ème éd. 2013, p. 43. - Comp. D. d’Ambra, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, préf. G. Wiederkehr, LGDJ, 1994.
4 Ulpien, D, 1, 1, 10.
5 Iustitia praecipit suum cuique reddere, De Republica, 3, 15, 24.
6 V. L. Cadiet et B. Bernabé, « Le procès équitable avant la Convention européenne des droits de l’homme », in L. Cadiet, S. Dauchy et J.-L. Halpérin, Itinéraires d’histoire de la procédure civile, Paris, IRJS Editions, 2014, pp. 139-152, spéc. p. 175.
7 V. L. Cadiet et B. Bernabé, « Le procès équitable avant la Convention européenne des droits de l’homme », préc.
8 Que complète l’article 1er du décret n° 47-1047 du 12 juin 1947 relatif à la formule exécutoire : « Les expéditions des arrêts, jugements, mandats de justice, ainsi que les grosses et expéditions des contrats et de tous les actes susceptibles d’exécution forcée, seront intitulées ainsi qu’il suit : ‘République française. Au nom du peuple français’ ». V. F. Terré, « Au nom du peuple français » – Au-dessus de l’autorité judiciaire, le peuple souverain, JCP 2010, 457. - J.-P. Jean, « Au nom du peuple français ? La justice face aux attentes des citoyens-usagers », in D. Soulez-Larivière et H. Dalle (dir.), Notre Justice, Robert Laffont, 2002, p 103 et s.

Le souverain n’est plus ce qu’il était car la société contemporaine, dite post-moderne, est devenue complexe. L’État est moins perçu comme un pouvoir souverain que comme une communauté de citoyens9. Pour autant, cette parole juridictionnelle, prononcée par le juge au nom du peuple français, est le résultat de la confrontation des multiples paroles qui s’expriment au cours d’un procès, parole profane des parties, et des témoins, parole professionnelle des avocats, des techniciens et de tous ceux que la loi habilite à dire ; elle est partage dans son élaboration. Elle est aussi et surtout partage dans son effet, dans les deux sens du mot partage, lumineusement mis en relief par le philosophe Paul Ricoeur10, mentionné ce matin par mon collègue malien Baba Berthe. L’acte de juger n’est pas seulement celui qui partage au sens de « dé-partage », qui sépare le tien du mien en redonnant à chacun le sien, suum cuique tribuere ; cela, c’est ce qu’il appelle la « finalité courte » du jugement, répondant à sa fonction technique de trancher le litige en disant le droit à partir des faits avérés et, partant, de mettre fin à l’incertitude dont le litige est porteur. L’acte de juger, c’est aussi celui qui nous fait partager, au sens de, « prendre part à », qui fait reconnaître par chacun la part que l’autre prend à la même société que lui11 ; cela, c’est ce qu’il nomme la « finalité longue » du jugement, exprimant sa fonction éthique de contribuer à la vie bonne en œuvrant à la paix sociale.

Le juge, institué par l’Etat, est le « gardien des promesses » de la démocratie, comme l’a si bien rappelé Antoine Garapon, ce qui fait de lui le dépositaire d’un mandat exigeant, renvoyant à un autre aspect de la mission de rendre la justice, souvent méconnu, sinon négligé. On doit rendre la justice comme on rend des comptes, reddition dans les deux cas. Comme vient encore de le rappeler le Conseil consultatif des juges européens dans son avis n° 17, rendu public le 27 octobre 2014, « l’indépendance des juges ne signifie pas que ces derniers ne doivent pas rendre compte de leur travail »12. Le magistrat est un mandataire13 et l’article 15 de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen prend alors tout son sens : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration », ce que l’on réfère aujourd’hui, en anglais, à l’accountability, qui renvoie aussi à l’exigence de transparence, évoquée tout à l’heure par la présidente Souhair Al-Harakeh à travers la notion de redevabilité. Derrière cette exigence, se profile la prohibition des situations de conflits d’intérêts et, a fortiori, de corruption que surveille attentivement le GRECO au sein du Conseil de l’Europe14. A cet égard, la progression, en France, des dispositifs déontologiques va dans le bon sens, même si des marges de progression sont encore à accomplir du côté des juridictions composées de juges non professionnels comme les

9 Rapp. O. Beaud, « Fragments d’une théorie de la citoyenneté chez Carré de Malberg. Ou comment articuler le citoyen, l’État et la démocratie », Jus Politicum, n° 8, 2012.
10 P. Ricoeur, Le Juste, Paris, Ed. Esprit, 1995, spéc. p. 185-192.
11P. Ricoeur, op. cit., p. 192.
12 CCJE, Avis n° 17 (2014) sur l’évaluation du travail des juges, la qualité de la justice et le respect de l’indépendance judiciaire, Strasbourg, 24 octobre 2014, spéc. n° 4..
13 Comp. art. 1993 C. civ. : « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ».
14 V. Groupe d’Etats contre la corruption, Rapport général d’activités (2013), 19 juin 2014 : www.coe.int (sur lequel V. J. Jehl, « Corruption : l’avancée timide de la France dans l’Europe des 47 », JCP 2014, 876).

tribunaux de commerce et les conseils de prud’hommes qui sont d’ailleurs, aujourd’hui, au centre des attentions réformatrices 15.

2°) Cette fonction primordiale du procès, de tout procès, postule deux sortes d’exigences qu’il est permis, pour l’essentiel, de faire découler, pour mon pays, de l’article 16 de la Constitution de 1958, aux termes duquel : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

D’une part, elle impose de considérer que les institutions juridictionnelles et les autres mécanismes de résolution des conflits, y compris les modes alternatifs, constituent un système pluriel, mais global, dont les éléments sont solidaires les uns par rapport aux autres. Il appartient à l’Etat d’organiser ce système de telle sorte qu’il fonctionne efficacement et harmonieusement. Cette dette de l’Etat suppose, en termes institutionnels, que l’indépendance de ce système de justice soit parfaitement assurée dans l’architecture des pouvoirs étatiques ; elle suppose aussi, en termes budgétaires, que le système de justice soit doté des moyens nécessaires à son autonomie institutionnelle et à son bon fonctionnement, ce qui n’est pas le cas actuellement et, paradoxalement, encore moins pour la justice judiciaire que pour la justice administrative. Cela, c’est pour la séparation des pouvoirs.

D’autre part, elle impose de conformer l’ensemble des modes de résolution des conflits à d’équivalentes garanties de bonne justice, qu’il est convenu de référer, s’agissant des procédures juridictionnelles, aux exigences du procès équitable, fondées, pour la France, outre l’article 16 de la Constitution, sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cela, c’est pour la garantie des droits et ce n’est pas là qu’une simple exigence technique. Comme l’écrit Paul Ricoeur, « Le sens de la justice, qui garde son enracinement dans le souhait de la vie bonne (…), trouve sa formulation rationnelle la plus ascétique dans le formalisme procédural »16. Mécanisme destiné à assurer la paix sociale à l’issue d’une procédure réglée, le procès doit être ce lieu unique de la société, « où la parole l’emporte sur la violence », à la faveur d’épreuves d’acceptabilité qui excèdent l’enceinte du tribunal et mettent en jeu l’auditoire universel si souvent évoqué par Chaïm Perelman17, ce en quoi la motivation du jugement contribue également à la mission pacificatrice du jugement.18

A partir de ces fondations, peuvent alors être envisagées, mais ce n’est pas le plus important, d’autres institutions de nature à permettre à la justice civile d’assurer sa mission pacificatrice.

15 V. l’avant-projet de loi, en cours de concertation, sur la justice commerciale, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires et les conseils de prud’hommes.
16P. Ricoeur, op. cit., p. 192.
17 C. Perelman,
18 P. Texier, « Jalons pour une histoire de la motivation des sentences », in La motivation, préc. p. 7 sq

II

Ces institutions sont nombreuses. Deux d’entre elles sont particulièrement référées à la paix civile. Je ne ferai que les évoquer car elles pourraient nous emmener trop loin.

A. - La première consiste dans la diffusion d’un modèle coopératif de procès.

Ce n’est pas seulement au développement des modes alternatifs de règlement des conflits que ce modèle coopératif du procès se réfère ; c’est aussi à la définition d’une conception coopérative, on dit aussi participative, de la procédure juridictionnelle elle-même. La coopération est, de mon point de vue, la notion cardinale du droit processuel moderne.19

Cette conception coopérative du procès transcende la distinction de la conception accusatoire et de la conception inquisitoire de la procédure, qui n’ont qu’une valeur pédagogique, essentiellement en matière pénale, mais qui n’ont jamais vraiment fait sens en procédure civile, encore moins depuis le nouveau code de procédure civile français. Le procès civil ne peut être ni la seule chose du juge, ni la seule chose des parties ; il est à la fois la chose du juge et des parties car s’il a pour objet de trancher des litiges d’intérêt privé, cette solution mobilise le service public de la justice et est au demeurant destinée à satisfaire un besoin d’intérêt général : la paix civile et le respect des lois. Cette coopération nécessaire se lit de manière évidente dans les dispositions que le nouveau code de procédure civile réserve aux principes directeurs du procès20. Depuis les années 1970, tant l’évolution de la législation que celle de la jurisprudence n’ont fait que renforcer cette coopération, coopération des parties entre elles, coopération des parties et du juge, qu’illustre par exemple la récente introduction en droit français de la convention de procédure participative21 et que consacrent également certaines évolutions procédurales récentes, tant à l’étranger22 que dans l’ordre international. Comme l’exprime excellemment l’article 11.2 des Principes UNIDROIT de procédure civile transnationale : « Les parties partagent avec le tribunal la charge de favoriser une solution du litige équitable, efficace et raisonnablement rapide ». 23

Le phénomène contemporain de contractualisation du procès, caractérisé par la multiplication des contrats individuels de procédure et autres accords processuels relatifs à la compétence, à l’instance, à l’office du juge ou aux voies de recours, est l’expression optimale de ce caractère coopératif du système de justice et les protocoles collectifs de procédure sont, pour leur part, l’expression la plus récente et la plus originale du phénomène de contractualisation du procès.24

19 V. L. Cadiet, “Avenir des catégories, catégories de l’avenir : perspectives”, Rapport de clôture, in Common Law – Civil Law, The future of categories/Categories of the future, Looking ahead, Toronto, 4-5 juin 2009, The Supreme Court Review – Second series, volume 49, 2010, pp. 635-655, ainsi que in J. Walker & O. G. Chase (eds), Common Law, Civil Law, the Future of categories, Toronto, LexisNexis, 2010, pp. 635-655.
20 Spécialement aux articles 1er à 13. Rappr. G. Cornu, « Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes (fragments d’un état des questions) », in Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, pp. 83 et s., spéc. p. 91.
21 Art. 2062-2068 C. civ., compl. Art. 1542-1567 CPC.
22 Y compris en common law : V. p. ex. l’Overriding objective des nouvelles règles de procédure civile anglaise, faisant suite au rapport de Lord Woolf (1.3 Duty of the parties : “The parties are required to help the court to further the overriding objective”. – 1.4 Court’s duty to manage cases : “(1) The court must further the overriding objective by actively managing cases. (2) Active case management includes : (a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings…”).
23 Principles of transnational civil procedure, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 76-78.
24 V. not. L. Cadiet, « Faire lien, propos introductifs », in S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez (dir.), La contractualisation de la production normative, Dalloz, 2008, pp. 169-184 ; « La contractualisation des règles de procédure » : « Etat des lieux » et « La sanction des accords processuels », Les cahiers de Droit et Procédure, 2011, pp. 11-18 et 45-58 ; « Les pouvoirs du juge dans le cours de la procédure civile et de la procédure pénale », Les cahiers de la justice, 2013/3, pp. 61-72. Adde P. Ancel, V° « Contractualisation », in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, Paris, PUF, 2004.
J’ajouterai simplement que cette conception coopérative du procès doit s’adosser à une administration concertée de la justice. Il faut corriger les défauts du modèle jacobin et centralisé d’administration de la justice qui place l’institution dans les mains du ministère de la justice, c’est-à-dire du pouvoir exécutif. A cet effet, il faut promouvoir un mode de gestion des moyens de la justice plus déconcentré, qui associe l’ensemble des juridictions et, au-delà des juridictions, c’est-à-dire des juges, des procureurs et des fonctionnaires de justice, qui associe également les partenaires locaux de l’institution judiciaire, avocats, huissiers et, ponctuellement, les associations régulièrement en lien avec la justice, ainsi que les collectivités locales sur le territoire desquelles l’institution judiciaire exerce ses missions. Des propositions ont été faites en ce sens25 ; on en trouve la trace dans les préconisations que vient de faire la ministre de la justice dans le cadre de ses projets de réforme sur la justice du 21ème siècle.26
Il faut inscrire plus fortement l’administration de la justice dans la cité, au-delà de ce que permettent aujourd’hui les Maisons de justice et du droit et les Conseils départementaux d’accès au droit. Comme le souligne le Conseil consultatif des juges européens, dans son avis n° 11, « la qualité du fonctionnement du système judiciaire dépend clairement des interactions entre de nombreux intervenants : la police, les procureurs, les avocats, les greffiers, les membres du jury le cas échéant, etc. Le juge n’est qu’un des maillons de cette chaîne de co-acteurs ». Le CCJE a d’ailleurs élaboré, en 2013, un avis n° 16 sur les relations entre les juges et les avocats et les moyens concrets, dans cette perspective coopérative, d’améliorer l’efficacité et la qualité des procédures judiciaires27.

B. - La deuxième institution, à l’issue du processus juridictionnel, tient à l’effet du jugement, à la fois comme acte juridictionnel (1°) et comme titre exécutoire (2°).

1°) Comme acte juridictionnel, le principal effet du jugement, c’est d’interdire le renouvellement des procès. C’est là le rôle de l’autorité de chose jugée qui s’attache en principe au jugement dès son prononcé (art. 480 CPC). Avec l’autorité de chose jugée, c’est l’efficacité du jugement qui se joue.

Comme l’a écrit Henri Lévy-Bruhl, « ce qui est recherché, sans bien souvent que l’on s’en doute, c’est, par-delà le juge, l’adhésion du groupe social qu’il représente, au nom de qui il prononce sa sentence. En d’autres termes, qu’il me soit permis de le répéter, la preuve judiciaire a pour objet de faire obtenir par l’intéressé la ratification, l’homologation de la collectivité »28. L’autorité de la chose jugée qui s’attache au jugement ne signifie pas autre chose : res judicata pro veritate habetur, le jugement n’est pas la vérité, il est seulement censé l’être, pour des raisons de paix sociale, parce qu’il faut mettre un terme aux procès qui troublent la paix publique. « La vérité en droit n’est rien d’autre que la part du passé qu’il faut faire revivre afin de remettre les parties à bonne distance et donc de restaurer les liens de droit ».29

25 V. p. ex. L. Cadiet (dir.), Pour une administration au service de la justice, Paris, Le Club des juristes, 2012.
26 V. C. Taubira, Présentation en Conseil des ministres du projet de justice du 21ème siècle, 10 septembre 2014, spéc. Préconisation n° 5 « Ouvrir la justice à la société par la création de conseils de juridiction » : « La justice doit s’ouvrir à la société afin d’expliquer son fonctionnement, ses contraintes, et ses priorités. Des conseils de juridiction seront créés auprès des cours d’appel et des tribunaux de grande instance. Ils seront présidés par les chefs de juridiction et réuniront des magistrats du siège et du parquet, des fonctionnaires de la juridiction et de l’administration pénitentiaire et de la protection judiciaire de la jeunesse, des parlementaires, des organisations syndicales, des représentants locaux de l’État, des professions du droit, des collectivités locales, et des représentants associatifs. Ces conseils permettront une réflexion commune sur des problématiques transversales telles que l’aide juridictionnelle, l’accès au droit, l’accès à la justice, la conciliation, la médiation et l’aide aux victimes. L’activité juridictionnelle et l’organisation de la juridiction seront exclues de ces échanges. Afin de faciliter les échanges entre tribunaux de grande instance, les conseils de juridictions d’une même cour d’appel auront la possibilité de se réunir sur des problématiques communes. »
27 Avis n° (2013) 16 sur les relations entre les juges et les avocats adoptés lors de la 14 ème réunion plénière du CCJE (Strasbourg, 13-15 novembre 2013).
28H. Lévy-Bruhl, La preuve judiciaire - Étude de sociologie juridique, Librairie Marcel Rivière et Cie, 1964, p. 29.
29E. Jeuland, Droit processuel, LGDJ, 2003, p. 9.

Mais il ne faut pas abuser de l’autorité de chose jugée, sauf à ce que cette institution pacificatrice crée plus de difficultés qu’elle est supposée en prévenir. Tel est le cas lorsque l’autorité s’attache à une chose qui n’a pas été vraiment jugée, qui ne l’a pas vraiment été à l’égard de personnes qui étaient en vérité des tiers à l’instance, qui ne l’a pas non plus été à l’égard des parties elles-mêmes sur des moyens, voire des prétentions qu’elles n’avaient pas présentées. Ce risque d’excès n’est pas hypothétique. Il s’est réalisé à plusieurs reprises depuis que la Cour de cassation a posé, dans un arrêt Césaréo, en 2006, une règle dite de concentration des moyens, aux termes de laquelle « il incombe aux parties de présenter dès l’instance initiale l’ensemble des moyens qu’elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel »30. Une illustration de cette application excessive est notamment fournie par un arrêt dit du commodat, dans lequel la Cour de cassation a fait de façon injustifiée une application rétroactive de la règle de concentration.31

Acte juridictionnel, le jugement doit également être envisagé comme titre exécutoire, si son autorité intrinsèque n’a pas suffi. Avec les procédures d’exécution, c’est l’effectivité du droit qui se joue alors.

2°) Le procès ne s’éteint pas toujours avec l’instance. Précédée par l’action, l’instance est normalement suivie par la phase d’exécution du jugement, à moins que le jugement fasse l’objet d’une voie de recours.

L’exécution des jugements est comme la ligne de crête du droit processuel, aboutissement de l’œuvre juridictionnelle d’une part, expression de l’imperium du juge de l’autre, le glaive après la balance32. L’étymologie du mot exécution confirme le continuum : exécution, executio en latin, du verbe exsequi, qui signifie suivre jusqu’au bout33. « Le procès consacre le droit, l’exécution prolonge le procès », ont pu écrire Pierre Catala et François Terré34. En vérité, l’exécution prolonge moins le procès que l’instance ; elle est une autre phase du procès, au même titre que l’instance, avec laquelle elle ne se confond pas35. On parlait d’ailleurs autrefois, selon des expressions qui ont encore parfois cours à l’étranger36, de la procédure d’instance et de la procédure d’exécution37. Même s’il n’en a pas toujours été ainsi38, le point n’est guère contestable aujourd’hui que la Cour européenne des droits de l’homme a fait du droit à l’exécution effective des jugements une des garanties du droit à un procès équitable, donc un élément du procès.39

30 Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, Césaréo, Bull. civ. 2006, ass. plén., n° 8 , compl. par Cass. com., 20 févr. 2007, Bull. civ. 2007, IV, n° 49.
31 Cass. 1re civ., 24 sept. 2009, no 08-10.517, Bull. civ. I, no 177 ; RTD civ. 2010, 129, obs. Gautier, 147, obs. Théry et 155, obs. Perrot.
32Voir J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, Quadrige, 1994, p. 408, qui parle de jus gladii à propos de l’exécution forcée.
33G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, V° « Exécution ».
34P. Catala et F. Terré, Procédure civile et voies d’exécution, Paris, PUF, 2e éd. 1976, p. 421.
35V., très nettement, Cass. 2e civ., 24 mars 2005, Bull. II, no 85 ; RTD civ. 2006, 603 et les observations éclairantes de Ph. Théry : « Une saisie immobilière n’est pas une instance ».
36Voir M.-T. Caupain, Préface à M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), L’efficacité de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 7-14.
37Qui, du reste, a désormais son code : Code des procédures civiles d’exécution, entré en vigueur à compter du 1er juin 2012, réd. Ord. no 2011-1895, 19 déc. 2011 et D. no 2012-783, 30 mai 2012 (JCP 2012, 1254, no 10 et les références citées), même si, sauf dispositions contraires, les dispositions communes du livre 1er du code de procédure civile sont applicables, devant le juge de l’exécution, aux procédures civiles d’exécution (art. R. 121-5 CPC ex.).
38V. p. ex. H. Motulsky, Droit processuel, préc. et R. Martin, Théorie générale du procès (droit processuel), préc., qui n’incluaient pas l’exécution dans leur étude du droit processuel.
39CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c. Grèce, JCP 1997, II, 22949, note Dugrip et Sudre ; D. 1998, 74, note Fricero. Voir J. Normand, « L’émergence d’un droit européen de l’exécution ? », in Mélanges Jacques van Compernolle, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 445 et s. Le principe en est régulièrement rappelé : V. en dernier lieu CEDH 10 avr. 2014, n° 5238/10, Terebus c. Portugal, Procédures 2014, n° 173, obs. Fricero.

Chacun savait bien, de longue date, avant qu’il y eût la Cour de Strasbourg, qu’un droit qui ne peut être exécuté est comme un droit qui ne peut être prouvé : il ne sert à rien. Autrement dit, seule l’exécution marque la fin du procès conçu, à la fois, comme procédure et comme litige ; le doyen Normand l’avait parfaitement exprimé, il y a soixante ans, dans sa thèse de doctorat : « les litiges ne s’apaisent qu’une fois la décision exécutée ».40

L’effectivité du droit permise par l’efficacité du jugement est source de sécurité juridique pour ceux qui en bénéficient. Mais, au-delà de la sécurité individuelle, la sécurité juridique résulte aussi d’une certaine prévisibilité du droit, ce que doit traditionnellement permettre d’assurer la jurisprudence, en particulier la jurisprudence des juridictions suprêmes dans le cadre de leur mission normative. Ignorance, divergences et revirements de jurisprudence peuvent contrarier cette prévisibilité. Mais ceci est, pour partie, une autre histoire que je ne développerai pas, car elle a déjà été l’objet de réflexions antérieures de l’AHJUCAF, notamment lors de son premier congrès, à Marrakech, en 2004.41 En revanche, une nouvelle dimension émarge depuis quelque temps aux débats contemporains sur la prévisibilité du droit. Sous l’appellation discutable de « jurisprudence concrète »42, c’est celle du recours par le juge aux barèmes et, plus généralement, à l’ensemble des évaluations juridictionnelles, quantums d’indemnité, de réparation, de pension, particulièrement utiles dans certains contentieux comme le contentieux familial et le contentieux des accidents43. Ce recours est un autre axe des réformes actuellement envisagées dans le cadre de la justice du 21ème siècle. Permettre aux citoyens d’être en capacité de mieux évaluer l’opportunité d’engager une action en justice ou bien de transiger, cela participe aussi de la mission de contribuer à la paix sociale incombant à la justice civile dans un Etat de droit44 .