La mise en œuvre des droits fondamentaux par les règles de la procédure administrative

Monsieur Fabrice HOURQUEBIE

Fabrice Hourquebie

Professeur de droit public

Université Montesquieu-Bordeaux IV

Expert-consultant sur les questions de justice
auprès de l’Organisation internationale de la Francophonie

La mise en œuvre des droits fondamentaux par les règles de procédure

Garantie des droits par la procédure mais quels droits ? Les droits de qui ? Et quelle procédure ?

D’abord, quels droits ? Sur la forme, droits fondamentaux ? Libertés publiques ? Sont-ce des droits que la constitution garantit au sens de l’article 61-1 de la constitution de 1958 ? Ou s’agit-il des droits et libertés tels qu’envisagés dans la procédure du référé liberté, droits que la loi de 2000 qui instaure cette procédure d’urgence s’est bien gardée de définir et dont les décisions du Conseil d’Etat montrent que cette catégorie ne recoupe pas exactement celle des droits et libertés à valeur constitutionnelle. Sur le fond, quels droits ? Droits procéduraux ? Droits matériels ? Droits processuels ?

Ensuite, quelle procédure envisager ? La singularité de la création du juge administratif en France (à l’origine appartenant lui-même à l’administration avant d’être externalisé si je puis dire – distinction administration active et juridiction administrative - ) a conduit à distinguer deux temps procéduraux. Il y a la procédure administrative non contentieuse, c’est-à-dire devant l’administration active. Et, à côté, la procédure administrative contentieuse, c’est-à-dire devant la juridiction administrative.

Enfin, les droits de qui ? De l’usager ? C’est-à-dire de celui qui use d’un service public ou d’un bien de l’administration ? De l’administré, Qui entretient une relation juridique et non plus seulement matérielle avec l’administration. Du citoyen ? Mais peut-il être titulaire de droits publics subjectifs dans la sphère administrative ? En vérité, il y a en France, une dissociation historique entre la relation administrative et la relation politique. Citoyen dans l’ordre politique, l’individu est traditionnellement sujet dans l’ordre administratif : il est tenu d’obéir aux commandements d’une administration sur laquelle il n’est censé avoir aucune prise (sur cette question v. la belle étude de J. Chevallier, La transformation de la relation administrative : mythe ou réalité ? (à propos de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations), Dalloz, 2000, pp. 575 et s.). Mais la tendance récente du droit administratif français à la subjectivisation (là où pourtant le principe de légalité et le recours pour excès de pouvoir sont les fleurons d’un droit profondément objectif) tend à faire de l’usager tantôt un administré citoyen titulaire de droits que l’administration active est tenue de garantir (I) ; ou un requérant administratif, qui comme n’importe quel justiciable devant un tribunal, est détenteur d’un certains nombre de droits créances que la procédure contentieuse doit lui garantir (II).

C’est sur la base de ces deux figures de l’usager que je voudrais montrer comment les procédures applicables devant l’administration active ou la juridiction administrative tendent au renforcement de la garantie de ses droits.

I – De l’administré au citoyen administratif (la garantie des droits par la procédure administrative non contentieuse)

Je me situe ici devant l’administration active c’est-à-dire dans un moment précontentieux. L’objectif de ces procédures est soit de prévenir un contentieux, soit de la solutionner avant qu’il ne soit porté devant les juridictions administratives.

Cette procédure non contentieuse française a su évoluer pour que le modèle classique de rapport entre l’administration et les administrés, fondé sur la distance et l’autorité, s’appuie désormais sur des principes d’accessibilité, de simplicité, de participation et de responsabilité. A travers ces exigences procédurales, c’est toute la protection des droits devant l’administration active qui est repensée.

Je ciblerai principalement trois champs et dirais que la mise en œuvre des droits fondamentaux se réalise par le droit à l’information (A), par le droit à la motivation (B), et enfin par un droit à la contestation (C).

A – La garantie des droits par l’accès à l’information : le droit à l’information

Je me penche ici sur le cas des documents strictement administratifs (je laisse de côté l’accès aux fichiers informatiques, véritable droit garanti par la loi du 6 janvier 1978 en vue de protéger les libertés individuelles et qui a justifié la création d’une AAI, la CNIL).

Au nom de l’exigence de transparence (l’administration française a toujours eu la réputation, longtemps justifiée d’ailleurs d’être très opaque / culte du secret), c’est la loi du 17 juillet 1978 qui a institué un régime général de libre communication des documents administratifs. Le principe qui n’a jamais été remis en cause depuis est le suivant : tout usager a le droit d’obtenir de la Commission d’accès aux documents administratifs, sur simple demande, de la part des autorités publiques ou des organismes privés chargé d’une mission de service public la communication de tout document administratif en leur possession, sauf considérations tenant à la protection de secrets légitimes.

Mais les dispositions du texte ont été retouchées ; et c’est notamment la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui a apporté les modifications les plus substantielles (s’inspirant des rapports d’activité de la CADA et d’une étude du Conseil d’Etat – Pour une meilleure transparence de l’administration, 1997 - ). A ce titre l’article 1 prescrit que les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent ».

Fort de ces évolutions qui marquaient l’intention du législateur d’élargir le droit d’accès, le CE a reconnu ce droit d’accès (aux documents administratifs) dans un arrêt du 29 avril 2002, en le considérant comme l’une des garanties fondamentales pour l’exercice des libertés publiques au sens de l’article 34 de la constitution et la nécessité de faciliter sa mise en œuvre.

Quel document demander ? L’idée est que le droit d’accès a été en partie élargi et facilité depuis 1978.

article 1er : « tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, prévisions et décisions »

Dans un souci de transparence, extension en 2000 aux documents obtenus à partir de fichiers informatisés ; extension aussi de l’obligation de communiquer à des documents dépourvus de caractère administratif mais contenant des informations utiles sur l’utilisation des deniers publics. A contrario, un certain nombre d’actes sont exclus du droit à la communication. Cf infra

[Toutefois, les documents qui se rattachent à une activité juridictionnelle ou à une activité privée ne sont pas considérés comme des documents administratifs et n’entrent pas dans le champ d’application de la loi.

Enfin, à son article 1er, la loi du 17 juillet 1978 exclut du droit d’accès qu’elle organise un certain nombre de documents :
 des actes des assemblées parlementaires ;
 des avis du Conseil d’Etat et des juridictions administratives ;
 des documents de la Cour des comptes mentionnés à l’article L.140-9 du code des juridictions financières et des documents des chambre régionale des comptes mentionnés à l’article L.241-6 du même code ;
 des documents d’instruction des réclamations adressées au Médiateur de la République ;
 des documents préalables à l’élaboration du rapport d’accréditation des établissements de santé visé à l’article L.710-5 du code de la santé publique].

Qui peut demander la communication d’un document ?

La réponse repose sur un double principe. Premier principe : chacun peut demander communication d’un document ne mettant personne en cause. Ainsi, le droit d’accès aux documents administratifs est en principe ouvert à toute personne physique ou morale, sans condition de nationalité. Le demandeur n’a pas à préciser les motifs de sa demande ou à justifier d’un quelconque intérêt pour agir.

Deuxième principe : seules les personnes concernées peuvent demander communication des documents qui les mettent en cause. Ainsi, lorsqu’un document met une personne en cause, seule cette dernière, ou une personne expressément mandatée par elle et agissant en son nom (par exemple un avocat ou un délégué syndical), peuvent y avoir accès.

A l’analyse, on constate que les améliorations apportées par les dispositifs législatifs se sont avérées utiles sans qu’il soit pour autant certain qu’elles aient permis d’améliorer vraiment la transparence administrative (v. sur toutes ces questions S. Boissard, Le droit d’accès aux documents administratifs depuis l’intervention de la loi du 12 avril 2000, AJDA 2003, pp. 1309 et s.).

B – La garantie des droits par la motivation des décisions administratives : le droit à la motivation

La mise en œuvre des droits fondamentaux du citoyen-administré devant l’administration active passe aussi par l’obligation procédurale de motiver qui peut elle-même se lire à la lumière du respect des droits de la défense. Il s’agit d’une exigence procédurale affirmée dès 1905 au bénéfice des fonctionnaires, puis étendue à tous les administrés menacés de sanctions ou aux nombreuses mesures défavorables prises en considération de la personne => l’autorité administrative doit informer l’intéressé de ce qui le menace (notamment une sanction) et le mettre en mesure de présenter sa défense.

Cette règle, celle des droits de la défense, a été érigée en PGD par le CE (c’est même le premier qu’il ait reconnu CE, 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier) puis 26 octobre 1945, Aramu ; érigé en PFRLR par le CC, décision du 20 juillet 1977.

En conséquence, au nom de l’égalité des armes, pour cette dernière, de motiver les décisions individuelles défavorables ou dérogatoires (pour les autres décisions, le principe est celui de la non motivation et la jurisprudence du CE a plutôt eu pour effet d’interpréter strictement la liste des actes soumis à cette obligation) => obligation posée par la loi du 11 juillet 1979 (relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public)

Il ne s’agit pas d’un formalisme inutile car cette obligation procédurale essentielle à l’encontre de l’administration vise à satisfaire trois exigences :
 Celle de la démocratie : il est conforme à ses principes que les administrateurs rendent des comptes aux administrés des raisons pour lesquelles ils se sont déterminés ;
 Celle d’une bonne administration : l’obligation de motiver contraint les autorités administratives à un examen attentif des situations ;
 Celle du contrôle de l’administration : la connaissance des motifs de la décision permet à l’administré de décider s’il y a lieu de saisir ou non le juge

Cela ne signifie pas seulement qu’elles doivent avoir des motifs de droit et de fait, mais surtout qu’elles doivent être portées à la connaissance des personnes qu’elles visent => en ce sens, l’absence de motivation a des conséquences bien plus lourdes que l’absence de publicité puisqu’elle entraine l’illégalité de l’acte et non pas seulement son inopposabilité.

C – La garantie des droits par l’usage des recours administratifs préalables : le droit à la contestation

Tout citoyen a la possibilité de demander à l’auteur d’une décision administrative ou à son supérieur hiérarchique de revenir sur cette décision. Dans le premier cas, on parlera de recours gracieux ; dans le second de recours hiérarchique.

Cette possibilité de recours existe sans texte (il s’agit d’un PGD, CE 30 juin 1950 Quéralt) et peut être exercée même contre les décisions qui échappent au REP (c’est-à-dire au recours contentieux).

Le recours administratif n’est pas en principe un préalable obligatoire au recours contentieux avec lequel il peut être cumulé. Exercé dans le délai du recours contentieux, il proroge ce dernier. Si l’administration ne répond pas dans un délai de 2 mois, une décision implicite de rejet du recours administratif se forme => le requérant dispose alors d’un nouveau délai de deux mois à compter de la notification de la décision explicite de rejet ou de la naissance de la décision implicite pour attaquer la décision administrative initiale devant le juge.

A côté de ces recours de droit commun, et par exception, il existe des recours spéciaux, prévus par des textes (celui devant la CADA contre un refus de communication d’un document administratif en est un) => il en existe une dizaine qui sont des préalables obligatoires à un recours contentieux, c’est-à-dire celui-ci est irrecevable si le requérant saisit directement le juge. Cette irrecevabilité du recours juridictionnel est alors d’ordre public et forcément insusceptible de régularisation (CE, 26 avril 1976, X) (Sur ces questions v. notamment R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 2006 et B. Pacteau, Contentieux administratif, PUF, 2010)

En conclusion, ces recours sont de nature, sans guère de frais nid e formes, à corriger une méprise ou débrouiller un malentendu et donc servir la défense des droits. ces recours administratifs offrent au citoyen une procédure simple de dialogue critique avec l’administration qui permet, si ce dialogue aboutit, d’éviter la saisine du juge. Mais si saisine il y a, la procédure administrative, qui devient ici contentieuse, hisse le niveau des garanties au profit du citoyen-administré qui devient alors requérant.

II – Du citoyen administratif au requérant (la garantie des droits par la procédure administrative contentieuse)

Le contentieux administratif français a su construire ce que j’appellerai « un droit procédural de la protection » en faveur des parties requérantes notamment en raison du déséquilibre de principe qui nourrit la relation administrative : la puissance publique face à l’individu. Qu’on songe à cet égard aux privilèges de l’administration dans l’édiction des actes unilatéraux (privilège du préalable), à l’effet exécutoire des actes, au déséquilibre du contra administratif etc…

D’où la nécessité d’une procéduralisation du contentieux administratif qui, dans une tendance nette à la subjectivisation de la matière, tend à conférer des droits au bénéfice du requérant. Les droits fondamentaux sont garantis par des règles de procédure qui touchent à la juridiction devant laquelle il conteste (A), à la procédure suivie (B) et enfin au contenu de la décision rendue (C).

A – Les règles touchant à la juridiction : le droit à l’impartialité

Le caractère équitable de la procédure administrative, telle que le conçoit l’article 6-1 de la CEDH (droit au procès équitable) se traduit dans un droit procédural à l’impartialité de l’instance de jugement. Cette garantie a fait l’objet d’une importante littérature en France et je résume ici de manière grossière l’état de la question.

La question de l’impartialité peut s’entendre de plusieurs façons : interférence d’actions ou de situations extérieures à la juridiction (lien d’un juge avec les parties ou juge lié à une affaire), ce que j’appellerai l’impartialité subjective ; interférences d’actions ou de situations intérieures à la juridiction (succession des fonctions consultatives et contentieuses au sein de la juridiction notamment – CEDH, 29 septembre 1995, Procola), ce que l’on pourrait appeler l’impartialité objective de la juridiction.

C’est bien sous cet angle, celui de l’impartialité structurelle de l’instance, que la CEDH a plusieurs fois jugé que la procédure suivie devant les juridictions administratives françaises méconnaissait les exigences de l’article 6-1 sur le terrain des règles ou des pratiques de jugement qui pourraient porter atteinte aux droits procéduraux que les parties sont en droit d’avoir. La cour raisonne sur une vision abstraite de « l’égalité des armes » en ignorant la réalité issue de l’histoire et en appréciant l’impartialité par rapport aux précautions objectives prises pour que le justiciable de bonne foi ait le sentiment d’être traité équitablement (théorie des apparences) => mais c’est bien ce raisonnement qui fait de l’impartialité une règle de mise en œuvre du droit des requérants.

Ainsi, l’exemple du commissaire du gouvernement a été le plus sensible pour la juridiction administrative. Pour faire très bref, plusieurs questions se posaient : fallait-il aménager un débat contradictoire sur ses conclusions ? (v. notes en délibéré). Faut-il interdire au commissaire du gouvernement de participer, voire d’être simplement présent, au délibéré ? (V. CEDH Martinie c. France, 12 avril 2006, la présence du CG au délibéré est condamnée que cette présence soit active ou passive). Faut-il débaptiser le CG ? (appellation trompeuse au vu de l’apparence d’impartialité). C’est pour répondre aux critiques de la CEDH sur ces questions d’’impartialité (CEDH, 7 juin 2001, Kress), que le décret du 7 janvier 2009 a remplacé le commissaire du gouvernement par le rapporteur public, changement de nom qui accompagne des modifications substantielles de procédure qui visent à mettre en conformité le rôle du rapporteur public avec les prescriptions de l’article 6-1 (par rapport à la réplique à ses conclusions et à sa présence au délibéré). C’est aussi la question de la contradiction qui sous-tend ce débat.

B – Les règles procédurales touchant à la procédure suivie elle-même : le droit au contradictoire

Comme en matière civile, la procédure contentieuse administrative est contradictoire. Elle ne saurait ne pas l’être, la contradiction étant la première condition d’une justice véritable (le CE a dit que ce principe tendait à assurer l’égalité des parties devant le juge – CE 29 juillet 1998, Esclatine-). A ce titre une loi qui attenterait à ce principe serait évidemment constitutionnel à la lumière du principe constitutionnel des droits de la défense (CC 23 janvier 1987) ou serait en contrariété avec les exigences du procès équitable de l’article 6-1=> la contradiction est bien un principe général du droit : Ass 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, applicable à toutes les juridictions administratives (CE, 12 mai 1961, La Huta).

Ce principe garantit d’abord aux parties le droit d’être informé => c’est leur droit à savoir. Ainsi aucun document ne peut être valablement soumis au juge sans que les parties aient été à même d’en prendre connaissance. Conséquence : il n’appartient pas à la juridiction de prendre elle-même en considération es éléments qui n’auraient pas été communiqués à la personne poursuivie (CE 30 juillet 2003).

Le contradictoire implique aussi pour les parties un droit d’informer, c’est-à-dire un droit à faire savoir, donc de répondre aux observations de leurs adversaires, avec la garantie pour que ce droit soit effectif, de disposer d’un délai suffisant => la CEDH y voit une exigence du respect du droit à un procès équitable (CEDH, 18 octobre 2007, Asnar).

A noter, mais cela peut sembler comme une évidence, que cet échange contradictoire écrit aboutit à la tenue d’une audience publique (CE, 4 octobre 1974, Dame David) qui elle-même provoque la tenue d’un délibéré secret (il s’agit d’un PGD, CE 17 novembre 1922, Légillon).

C – Les règles procédurales touchant au contenu de la décision rendue : le droit à la qualité

Ce droit procédural à la qualité s’articule sur au moins trois sous-droits.

1 – Se repose d’abord ici la question de la motivation, mais cette fois des décisions de justice. Existe-t-il un droit à la motivation de la part du requérant ? Il ne figure pas en tous cas au nombre des PGD contrairement à ce que le requérant est en droit d’attendre de l’administration active. Mais il s’agit bien d’une règle générale de procédure de valeur législative (CE 8 juillet 1970 Doré) qui est bien au fondement de la mise en œuvre des droits des justiciables. L’obligation faite au juge de se justifier tant à le contraindre et donc à l’enserrer des un système de contraintes justificatrices qui visent à encadrer son pouvoir prétorien et un éventuel arbitraire => pour le justiciable c’est une garantie fondamentale ; pour le juge c’est une discipline.

Ainsi, par delà le défaut de motifs, la jurisprudence administrative a veillé à leur suffisance avec plus d’exigences que pour la motivation des actes administratifs, même si le CE recours largement à l’imperatoria brevitas (un certain laconisme) sur lequel une commission sur la motivation instituée auprès du CE proposera peut-être de revenir…

2 – La mise en œuvre des droits du requérant peut aussi être réalisée via la règle procédurale du recours (principe du double degré de juridiction, consacré et par les textes – art. 2 du protocole n° 7 CEDH - et par la jurisprudence – CC le lie à l’article 16 dans la décision du 9 avril 1996) = droit au réexamen de l’affaire, devant le juge supérieur (c’est une voie de réformation) ou devant le même juge (voie de rétractation).

3 – La qualité se mesure enfin à la possibilité de sanctionner un délai de jugement excessif. CE Magiera 28 juin 2002 : les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soient jugées dans un délai raisonnable => la reconnaissance de cette obligation donne donc clairement le droit d’en obtenir réparation et surtout sur le terrain de la faute simple alors que jusqu’à présent il fallait prouver que ce délai de jugement anormalement long constituait une faute lourde (donc des conditions plus difficiles pour mettre en jeu la responsabilité).

Cette rapide réflexion conduit à un constat : dans une logique de subjectivisation du droit administratif, la procédure n’est pas qu’une règle ; elle est un droit, voire même le premier des droits fondamentaux. D’où peut-être une suggestion pour une prochaine réunion : réfléchir non plus seulement à la mise en œuvre des droits fondamentaux par les règles de procédure mais à la mise en œuvre des règles de procédure via les droits fondamentaux.