Les rapports entre juridictions nationales et tribunaux arbitraux internationaux

Maître Frédéric BACHAND

Professeur à la Faculté de droit de l’Université McGill

Internationalisation du droit, internationalisation de la justice
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Étudier l’arbitrage international dans un congrès consacré à l’internationalisation du droit à et l’internationalisation de la justice allait de soi. En plus de devenir, en quelques décennies seulement, le mode normal de résolution des litiges du commerce international que les parties n’ont pas réussi à résoudre à l’amiable , cette institution est devenue un système de justice véritablement international, en ce sens que l’instance arbitrale est aujourd’hui très largement détachée des ordres juridiques nationaux et surtout assujettie à quelques principes généraux transnationaux - j’entends par là des principes généraux faisant l’objet d’un important consensus au sein de la communauté internationale, tels les principes donnant aux parties le libre choix des arbitres , de la procédure applicable et du droit applicable au fond , le principe de la compétence-compétence , le principe d’impartialité des arbitres , le principe de l’immunité des arbitres ainsi que le principe du contrôle a posteriori de la légalité de la démarche arbitrale . Certains vont même jusqu’à soutenir que l’arbitrage international est en réalité rattaché à un ordre juridique autonome, transnational - parfois appelé « arbitral », pour reprendre l’expression privilégiée par le Professeur Emmanuel Gaillard dans son récent et magistral ouvrage sur les aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international .

Ce phénomène d’internationalisation de l’arbitrage n’est évidemment pas le fruit du hasard. Au contraire, il découle d’un effort concerté de la communauté internationale, qui s’est mise d’accord - au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale - sur trois idées capitales : d’abord, la pacification des relations internationales passe notamment par la libéralisation des échanges commerciaux internationaux ; ensuite, afin de libéraliser ces échanges, les opérateurs du commerce international doivent avoir accès à un système d’arbitrage leur permettant de résoudre leurs litiges de manière efficace ; enfin, l’efficacité de l’arbitrage international dépend de son internationalisation, qui - comme on vient de le souligner - implique notamment l’affranchissement de l’instance arbitrale face aux particularismes juridiques locaux. L’idée d’internationalisation de la justice est donc au cœur même de tout le système.

Si on se penche plus particulièrement sur les rapports qu’entretiennent juridictions nationales et juridictions arbitrales, il faut d’abord rappeler que ces rapports existent toujours : malgré ce phénomène d’internationalisation que je viens d’évoquer, l’arbitrage international - comme chacun le sait - ne se déroule pas totalement en marge de la justice étatique. En raison du caractère privé de l’arbitrage et du fait que l’arbitre - juge privé - est dépourvu d’imperium , il existe de nombreux points de contact entre la justice arbitrale et la justice étatique. Et comme ces points de contact touchent notamment à des questions fondamentales, telles l’exécution de la convention d’arbitrage et l’exécution de la sentence arbitrale, il n’est pas exagéré d’affirmer que l’efficacité de l’arbitrage international est en très grande partie tributaire de la collaboration des juges nationaux. Cette situation perdurera tant et aussi longtemps que la communauté internationale ne s’entendra pas sur la nécessité de créer une juridiction internationale chargée de prêter assistance aux arbitrages internationaux et de contrôler leur légalité - comme ce fut fait dans le cadre du système, très original et très innovateur, de l’arbitrage OHADA .
Si le phénomène d’internationalisation de l’arbitrage n’a pas encore conduit à une rupture des liens entre juridictions étatiques et juridictions arbitrales, il exerce néanmoins une influence indéniable et grandissante sur le cadre juridique de l’intervention du juge. On peut y voir un complément logique à un autre phénomène sur lequel il convient de s’arrêter dans un premier temps : la transformation des finalités de l’intervention judiciaire dans ce domaine.

I. Transformation des finalités de l’intervention judiciaire

Les dernières décennies ont été marquées par une transformation très importante des finalités de l’intervention judiciaire en matière d’arbitrage international, transformation qui est liée à un changement d’attitude des droits nationaux face à la justice privée en général, et à la justice arbitrale internationale en particulier.

À une époque qui n’est pas si lointaine - c’est notamment vrai au Canada -, l’attitude des juridictions étatiques face à la justice arbitrale reflétait la méfiance, voire le mépris qu’éprouvait l’ordre juridique étatique envers celle-ci. L’arbitre était pratiquement sous la tutelle d’un juge qui voyait généralement la justice arbitrale d’un bien mauvais œil. Cette attitude conduisait, par exemple, les juges de common law à faire généreusement usage du pouvoir discrétionnaire dont ils disposaient de refuser de donner effet à une convention d’arbitrage par ailleurs parfaitement valide et applicable au plan contractuel , et à exercer un contrôle assez étendu du fond des sentences - notamment à propos de questions de droit . Elle conduisait aussi les juges civilistes à interpréter les conventions d’arbitrage de manière stricte, en privilégiant - en présence de la moindre ambiguïté - le recours aux juridictions de droit commun , ou encore, dans les pires cas, à considérer la clause compromissoire contraire à l’ordre public .
L’attitude des juridictions nationales a ensuite évolué, tout comme d’ailleurs le cadre juridique régissant l’arbitrage. On est passé de l’époque de la méfiance à l’époque de la tolérance : la justice arbitrale n’était alors plus méprisée, mais on ne pouvait cependant aller jusqu’à dire qu’elle était réellement encouragée. L’attitude du juge en est plutôt devenue une de neutralité face à la convention d’arbitrage et à la sentence arbitrale, et c’est ce changement de paradigme qui a rendu possibles d’importants développements en vertu desquels les juridictions étatiques ont, par exemple, accepté de donner pleinement effet à la convention d’arbitrage qu’une partie méconnait en intentant une action judiciaire , renoncé à l’interprétation stricte des conventions d’arbitrage au profit des règles de droit commun d’interprétation des contrats , cessé de contrôler le fond des sentences arbitrales , et contribué à l’expansion du domaine des matières arbitrables.
L’époque de la tolérance a elle aussi fait son temps ; nous voici maintenant dans une troisième époque : celle du soutien. Il s’agit d’abord et avant tout d’un soutien de l’ensemble des modes extrajudiciaires de résolution de différends, qu’ils soient juridictionnels ou non, auxquels l’État accepte aujourd’hui de consacrer d’importantes ressources. Vient immédiatement à l’esprit, du moins à celui d’un juriste canadien, la médiation judiciaire - la médiation par les juges -, qui constitue un exemple particulièrement éloquent de ce phénomène . En matière d’arbitrage international, et s’agissant plus précisément du rôle joué par les juridictions nationales, les répercussions sont majeures et clairement reflétées dans le cadre juridique applicable. En effet, aujourd’hui, on ne s’attend plus seulement des juges à ce qu’ils rendent l’arbitrage international possible en donnant effet à la convention d’arbitrage et en respectant la finalité de la sentence arbitrale ; il leur incombe également de rendre l’arbitrage international efficace. D’ailleurs, les conditions de l’intervention judiciaire prévues dans les lois modernes sur l’arbitrage international révèlent que désormais, le juge intervient d’abord et avant tout afin de servir les intérêts des usagers de la justice arbitrale internationale ; autrement dit, le juge étatique est désormais principalement perçu comme un partenaire de l’arbitre dans cette quête de l’efficacité de l’arbitrage international.

C’est dans cet esprit que l’on permet aux parties d’exiger du juge qu’il prenne des mesures destinées à assurer la constitution du tribunal arbitral et qu’il prenne des mesures procédurales visant à pallier l’absence d’imperium de l’arbitre - telles des mesures provisoires et conservatoires et des mesures d’administration des preuves . C’est aussi ce souci d’efficacité qui sous-tend plusieurs règles destinées à assurer l’autonomie de l’instance, comme celle s’opposant au contrôle judiciaire des ordonnances de procédure rendues par les arbitres , ainsi que les règles donnant ouverture au contrôle judiciaire direct de la compétence du tribunal arbitral et de la régularité de la procédure arbitrale . C’est également dans cet esprit que dans plusieurs pays - y compris la France, la Suisse et la Tunisie -, on a choisi de concentrer le contentieux relatif aux arbitrages internationaux devant une cour donnée ou encore un groupe relativement restreint de juges, l’idée étant d’assurer que ces affaires aboutiront devant des juges expérimentés dans ce domaine et donc mieux à même d’assurer la qualité et la cohérence de la jurisprudence .

Cela étant, on aurait tort de croire que le juge est uniquement un auxiliaire de la justice arbitrale. Son intervention sert aussi à veiller au respect de certains intérêts publics, propres à l’ordre juridique national au nom duquel il exerce d’abord et avant tout son pouvoir juridictionnel. On pense notamment au contrôle judiciaire de l’arbitrabilité du litige, qui est toujours fait à la lumière de règles proprement internes , ainsi qu’au contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public - un ordre public non pas transnational, mais bien local, ancré dans l’ordre juridique national, quoique possiblement ouvert à des normes étrangères . Mais il est indéniable que cette seconde finalité de l’intervention judiciaire en matière d’arbitrage international est aujourd’hui en net recul.

II. L’internationalisation du cadre juridique de l’intervention judiciaire

Le souci d’assurer l’efficacité de l’arbitrage international n’a pas seulement entrainé une transformation fondamentale des finalités de l’intervention judiciaire. Il explique également un autre phénomène ayant marqué l’évolution des rapports entre justice arbitrale et justice étatique au cours des dernières décennies : l’internationalisation du cadre juridique applicable. Ce ne sont donc pas seulement les règles applicables à l’arbitre qui revêtent désormais un caractère transnational. Ce sont aussi celles applicables au juge appelé à intervenir en marge d’un arbitrage international, juge qui est ainsi spécialement atteint par le phénomène plus large de perméabilité croissante des ordres juridiques étatiques à des normes transnationales qui retient beaucoup l’attention ces temps-ci .
On assiste d’abord à une internationalisation du cadre législatif de l’intervention du juge en matière d’arbitrage international, qui est principalement due au succès spectaculaire qu’a connu la Convention de New York de 1958. Non moins de cent quarante-cinq pays , incluant la grande majorité des pays représentés au sein de l’AHJUCAF, sont aujourd’hui parties à ce traité international ayant vocation à régir de manière uniforme les deux aspects les plus importants du processus arbitral : d’une part, l’effet des conventions d’arbitrage - qui, au terme de l’article II, sont en principe valides et obligatoires, tant pour les parties que pour les juges nationaux ; d’autre part, l’effet des sentences arbitrales, qui, au terme de l’article III, doivent être reconnues et exécutées par les juges nationaux sauf en présence de circonstances exceptionnelles énumérées de manière exhaustive à l’article V .

L’internationalisation du cadre législatif de l’intervention judiciaire en matière d’arbitrage international est aussi due au succès qu’a connu la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, qui a vu le jour le 21 juin 1985 et qui célèbre donc son vingt-cinquième anniversaire aujourd’hui même. La Loi type va beaucoup plus loin que la Convention de New York, car elle a notamment pour vocation de réglementer de manière exhaustive les conditions de l’intervention judiciaire s’y rapportant. Elle ne s’intéresse donc pas seulement à l’exécution des conventions d’arbitrage et des sentences, mais aussi aux mesures provisoires et conservatoires, à l’intervention judiciaire dans la constitution du tribunal arbitral, au contrôle judiciaire de la compétence arbitrale, à l’assistance judiciaire dans l’obtention de preuves et au recours en annulation d’une sentence arbitrale. Bel exemple du potentiel et de l’utilité des lois modèles, dont la plus grande souplesse en fait parfois des instruments d’internationalisation et d’harmonisation du droit plus efficaces que les traités internationaux, la Loi type a été adoptée dans plus de soixante pays, répartis sur tous les continents et représentant près de la moitié de la population mondiale . Et c’est sans compter les nombreux pays où, sans qu’elle ait été adoptée à proprement parler, la Loi type fut l’une des principales sources d’inspiration des parlementaires chargés de réformer le droit de l’arbitrage ; un exemple bien connu est l’Angleterre et sa loi sur l’arbitrage de 1996 .

Ces développements survenus sur le terrain législatif témoignent d’un consensus parmi les acteurs politiques autour de l’idée selon laquelle l’efficacité de l’arbitrage international passe non seulement par l’internationalisation de l’instance arbitrale, mais aussi par l’harmonisation des principales conditions de l’intervention judiciaire s’y rapportant. Cela dit, ces acteurs politiques ne sont pas les seuls à contribuer à l’internationalisation du cadre juridique applicable. Désormais, certains juges emboitent eux-mêmes le pas, en adoptant - en présence d’ambiguïtés dans les textes applicables - des méthodes d’interprétation législative reflétant le caractère proprement international du système. Ces juges choisissent ainsi de participer à l’effort d’internationalisation du système en faisant preuve d’une ouverture au droit comparé même lorsque celle-ci n’est pas formellement exigée par le Législateur. Ils n’hésiteront pas à vérifier, par exemple, si la question à laquelle ils sont confrontés a été abordée dans des instruments internationaux, dans la loi ou la jurisprudence d’autres États, ou encore si - parmi les réponses possibles - l’une d’entre elles fait l’objet d’un certain consensus, favorable ou défavorable, au sein de la communauté des États accordant leur soutien à l’arbitrage international.

Ce phénomène est de plus en plus visible dans la jurisprudence canadienne, nos juges n’hésitant plus à faire expressément référence, dans leurs jugements, aux résultats d’incursions en droit comparé susceptibles d’éclaircir des ambiguïtés décelées dans les dispositions législatives relatives à l’arbitrage. On en trouve un excellent exemple dans l’arrêt rendu le 22 juillet 2005 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire GreCon . La Cour s’est notamment penchée sur l’efficacité d’une clause compromissoire invoquée dans le contexte d’un appel en garantie. La règle consacrant l’effet négatif de la convention d’arbitrage, qui militait en faveur du renvoi de l’appel en garantie à l’arbitrage, s’opposait à la règle générale selon laquelle la compétence du tribunal judiciaire à l’égard de l’action principale s’étend à l’appel en garantie. La Cour souligna qu’en présence d’une clause d’arbitrage insérée dans un contrat international, et donc visée par la Convention de New York, les dispositions pertinentes devaient être interprétées de manière à assurer le respect par le Canada des obligations lui incombant au terme de la Convention. Et surtout, la Cour accorda beaucoup d’importance à la jurisprudence étrangère retenant qu’on ne peut refuser de donner effet à une convention d’arbitrage visée par la Convention de New York au seul motif qu’elle est invoquée dans le contexte d’un appel en garantie.

Ce souci d’interpréter la Convention de New York de manière conforme aux consensus se dégageant de la pratique internationale est également au cœur de la décision rendue récemment par cette même Cour suprême dans l’affaire Yugraneft . Se posait notamment la question de savoir si la Convention de New York s’intéresse à la prescription applicable aux demandes de reconnaissance et exécution de sentences étrangères faites en vertu de celle-ci. Ici aussi, la Cour prit soin d’interpréter la Convention en adoptant une perspective internationale, ce qui la conduit notamment à tenir compte de la pratique des États membres démontrant un large consensus à l’effet que ceux-ci pouvaient déterminer librement la durée de la prescription applicable.

Ce phénomène d’ouverture croissante à la méthode comparative semble témoigner d’une transformation de la perception qu’ont ces juges de leur propre statut. Ils ne se perçoivent plus exclusivement comme des juges œuvrant dans un espace juridique local ou national, ils se situent aussi - voire surtout - dans un espace juridique dont les frontières dépassent largement celles de l’État auquel ils sont d’abord et avant tout rattachés, et qui est doté de règles d’interprétation lui étant propres. Ils semblent cesser momentanément d’être des acteurs situés à l’extérieur du système d’arbitrage international, agissant plutôt comme des acteurs situés à l’intérieur même de ce système - au même titre que les arbitres. On pourrait même pousser l’audace jusqu’à suggérer que, du coup, ces juges se rattachent - quoique seulement partiellement et temporairement - à un ordre juridique transnational, cet ordre juridique « arbitral » évoqué en introduction .

Doit-on s’inquiéter de ce phénomène ? S’agit-il d’une transformation du statut du juge qu’on pourrait taxer d’antidémocratique et illégitime, à l’instar de ceux et celles qui s’insurgent contre le recours au droit comparé dans l’interprétation de textes constitutionnels ? Certainement pas. En principe, cette transformation du statut du juge ne soulève aucun problème de légitimité, puisque la recherche de la cohérence des solutions à l’échelle internationale est une conséquence parfaitement logique - et donc tout à fait souhaitable - de la politique favorable à l’arbitrage international à laquelle adhèrent très clairement la grande majorité des États, et du consensus autour de l’idée selon laquelle l’intervention judiciaire en la matière a principalement pour finalité d’assurer l’efficacité de la justice arbitrale aux yeux des ses usagers.

Si le recours au droit comparé par les juridictions nationales appelées à intervenir en marge d’arbitrages internationaux doit donc assurément être encouragé, il faut néanmoins reconnaître que le passage de la théorie à la pratique peut parfois s’avérer des plus ardus. Les juges nationaux qui possèdent une expertise en droit comparé de l’arbitrage international ne sont évidemment pas légion. Il est vrai que l’accès aux textes normatifs étrangers et internationaux est aujourd’hui facilité par des traductions diffusées dans des publications telles la Revue de l’arbitrage, qui est éditée par le Comité français de l’arbitrage, et l’International Handbook on Commercial Arbitration, qui est éditée par l’International Council for Commercial Arbitration. Cependant, la consultation de ces textes est souvent insuffisante pour résoudre les problèmes d’interprétation qui se présentent, et l’accès à la jurisprudence étrangère ainsi que l’analyse de celle-ci nécessitent des ressources dont la plupart des juridictions étatiques ne bénéficient pas.
Une solution envisageable est de permettre l’intervention d’experts afin d’informer la cour du contexte international susceptible d’influer sur les sens des dispositions législatives litigieuses. Cette pratique a commencé à être adoptée au Canada. Dans une affaire relative à un arbitrage se déroulant à Montréal et opposant Air France à la Libyan Arab Airlines, la Cour supérieure du Québec a reçu des témoignages d’experts engagés par les parties et portant notamment sur les règles de la Loi type de la CNUDCI relatives à l’intervention judiciaire durant le déroulant de l’instance arbitrale . Plus récemment, cette même Cour a accepté d’entendre plusieurs experts dont l’intervention visait à assurer que des demandes d’annulation de sentences CCI rendues à Montréal soient jugées conformément aux principes généraux de l’arbitrage international . Évidemment, compte tenu des coûts importants qu’engendrera invariablement l’intervention d’experts, cette solution ne saurait être envisagée que dans les affaires les plus importantes.
Une autre solution consiste à permettre à des institutions œuvrant dans le domaine de l’arbitrage international ou s’intéressant au développement du droit de l’arbitrage international d’intervenir de manière désintéressée auprès des juridictions nationales afin de faire des représentations sur le contexte international pertinent. L’expérience américaine et canadienne montre que dans les affaires les plus importantes, les institutions d’arbitrage - même étrangères - seront souvent prêtes à mettre leur expertise à la disposition des juridictions étatiques, et ce, bénévolement .

Cela dit, la circulation à l’échelle internationale des solutions proposées ou retenues dans les pays prêtant leur concours au système d’arbitrage international passe d’abord et avant tout par le développement d’infrastructures de recherche adéquates et la réalisation d’études comparatives adaptées aux besoins des juridictions nationales. Les comparatistes s’intéressant à l’arbitrage international ont donc un rôle de premier plan à jouer afin de rendre possible ce dialogue interjuridictionnel et interjurisprudentiel qui permettra au phénomène d’internationalisation de l’arbitrage de franchir une nouvelle étape.