Méthodes d’intégration du droit international en droits internes

Madame Bérangère TAXIL

Professeur de droit international à l’Université d’Angers, Chercheur au CERDIN-Paris 1-Panthéon-Sorbonne.

Internationalisation du droit, internationalisation de la justice
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La « méthode » est un « ensemble ordonné de manière logique de principes, de règles, d’étapes permettant de parvenir à un résultat » : en ce sens, il n’est pas certain que l’on puisse réellement identifier de méthodes cohérentes et catégorisées en matière d’intégration par les États du droit international dans leur propre système. La diversité et le pragmatisme règnent. En effet, le droit international n’impose aucune obligation (ni méthode) en la matière aux États, si ce n’est celle d’exécuter leurs engagements de bonne foi : celle-ci peut alors de fait conduire à l’insertion ou la transposition des normes internationales dans l’ordre juridique interne, notamment lorsque les individus sont concernés par la règle internationale. Cela étant, la grande diversité n’empêche nullement de parcourir les différentes techniques dites « d’intégration », destinées à faire produire des effets juridiques complets à une norme internationale dans un ordre juridique étatique. Pour cela, les étapes consistent à suivre le chemin de cette norme jusqu’à sa destination ultime : il ne suffit pas de constater que la ratification rend un traité obligatoire dans ses relations réciproques avec les autres États parties ; encore faut-il qu’il s’applique de manière réelle, effective, au sein de l’État, car tel est le résultat recherché par « l’intégration ». Celle-ci consiste en effet non seulement à faire entrer une norme (internationale) dans un ensemble (interne), mais également à lui donner pleinement effet. La sémantique illustre bien ce constat de la variété des choix étatiques, puisqu’il est courant d’utiliser de manière quasi-indifférente les termes d’intégration, incorporation, exécution, application, ou encore adaptation.

Une analyse complète de la question nécessite de cumuler au moins deux démarches méthodologiques, consistant à débuter le chemin aux côtés du droit international, puis à le poursuivre en droit interne. En premier lieu, il faut procéder à une étude par catégories de sources du droit international : traités, coutumes et actes unilatéraux internationaux ne sont pas incorporés selon les mêmes voies (on ne ratifie pas la coutume !). En second lieu, une intégration complète du droit international s’effectue en plusieurs étapes de franchissement de l’écran de la souveraineté étatique : la validité et la valeur de la norme internationale dépendent des choix constitutionnels, mais également de ceux du législateur, et enfin des juges.

D’abord, les règles constitutionnelles posent les options générales, présentées classiquement à travers l’opposition entre monisme et dualisme : cela sous-entend qu’il y aurait deux grandes méthodes. En réalité, non. Si les logiques de rapports de systèmes diffèrent, les effets du droit international peuvent finalement être semblables, qu’il s’agisse d’une simple « insertion » (méthode moniste) ou d’une « réception » avec adoption de mesures internes complémentaires (méthode dualiste). Ainsi, quelque soit le système, les autorités politiques (législatives, réglementaires, ou même administratives), interviennent ensuite pour promulguer, exécuter, transposer, ou compléter, en bref pour rendre applicables les règles internationales. Enfin, le rôle du juge, en tant qu’autorité d’application du droit, ne doit pas être sous-estimé : il interprète le sens et la valeur du droit international, surtout dans l’hypothèse ou les pouvoirs précédents ne sont pas intervenus. Son rôle d’intégration du droit international est d’autant plus important lorsqu’il appartient à une famille de common law.

Les méthodes d’intégration des normes internationales en droit interne contribuent-elles à l’internationalisation du droit interne de manière progressive ? La réponse est indéniablement positive : depuis le début des années 1990, au regard des règles comme des pratiques, les grandes évolutions des rapports de systèmes permettent de le constater. Ainsi, l’étude comparée des droits constitutionnels révèle une évolution frappante vers une prise en compte accrue du droit international. Les États disposent quasiment tous aujourd’hui de règles constitutionnelles déterminant la place de ce droit, avec davantage de précision qu’auparavant (I). Cependant, les résistances des États à la pression du droit international persistent : la « nationalisation » du droit international, autrefois spécifique au dualisme, tend à se généraliser. Ainsi, quelle que soit la règle constitutionnelle, loin des doctrines systémiques, la pratique est à la retranscription législative du droit international, parfois de manière tardive et/ou partielle (II). En effet, le rôle du pouvoir législatif est de légitimer autant que légaliser une norme produite par des autorités extérieures. Dès lors, l’intégration du droit international relève bien plus de l’opportunité politique que de logiques juridiques. Enfin, l’effort judiciaire d’application et d’interprétation du droit international, plus ou moins contraint, illustre encore l’absence d’une véritable méthodologie, au profit d’une approche casuistique complexe mais probablement inévitable (III).

I. L’internationalisation croissante des principes directeurs : méthodes constitutionnelles d’intégration

Le vaste mouvement de réformes constitutionnelles depuis le début des années 1990 appartient pleinement à la mondialisation juridique : les frontières entre ordres juridiques nationaux et ordre international sont davantage perméables. Plusieurs facteurs l’expliquent : d’une part, la fin du bloc communiste et les transitions démocratiques (en Amérique Latine et en Europe de l’Est, surtout) ont entrainé une attitude plus réceptive de nombreux États à l’égard du droit international. D’autre part, les processus d’intégration régionale et l’apparition de nouvelles organisations internationales accentuent la présence de normes supranationales pesant sur le droit interne. Enfin, le nombre croissant de vastes conventions multilatérales ayant des effets sur les individus imposent des modifications internes conséquentes (que l’on songe à la Convention d’Ottawa sur les mines anti-personnel en 1997, ou au traité établissant la Cour pénale internationale (CPI) en 1998, ou encore la Convention sur les disparitions forcées en 2006).

Deux constats peuvent être effectués à la lecture des constitutions révisées : celui d’une immense disparité des méthodes constitutionnelles d’intégration du droit international (A), mais aussi celui d’une plus grande précision (B).

A. Disparité des méthodes selon les sources de droit international

Les règles constitutionnelles déterminent tant la validité interne que la valeur hiérarchique des différentes normes internationales. Elles font une large part aux traités, compte tenu des exigences habituelles de ratification (1). La coutume est plus souvent négligée, surtout par les États de tradition civiliste privilégiant le droit écrit (2). Quant aux actes unilatéraux internationaux, leur mention dans les textes fondamentaux commence à apparaître de manière plus significative (3).

1. Insertion ou réception des traités : monisme et dualisme

Au stade de cette première étape constitutionnelle, il faut distinguer les systèmes monistes et dualistes.

Dans les premiers, la méthode est celle de l’insertion dite « automatique » : plusieurs modalités formelles existent, tenant compte de la répartition interne des compétences internationales. Ici, les clauses constitutionnelles courantes affirment que le droit international appartient à l’ordre juridique interne et lui confèrent souvent une primauté, relative, avec un rang généralement supra-légal. Ces deux mentions peuvent figurer de manière implicite dans un seul article, ou plus expressément dans plusieurs articles constitutionnels. Les modalités procédurales, quant à elle, impliquent la ratification ou signature du traité par les autorités politiques compétentes, puis sa publication : alors, le traité devient valide et opposable aux autorités dans l’ordre juridique interne . La ratification des traités les plus importants doit souvent être autorisée par le pouvoir législatif, comme en France . Plus récemment, une tendance (encore rare) est à la précision des conditions d’application des traités : certaines constitutions affirment une présomption d’applicabilité directe des traités et/ou confèrent compétence aux juges nationaux pour connaître des réclamations fondées sur des traités .

Dans les systèmes dualistes, en revanche, la technique employée est celle de la réception, terme employé par la doctrine depuis Anzilotti. Elle implique l’adoption de mesures internes d’exécution, voire de transformation, du traité . En l’absence de procédure simplifiée d’insertion automatique, plusieurs techniques d’intégration du traité coexistent, selon les cas. On distingue alors l’engagement international de l’État (par la ratification) et la validité interne du traité, qui lui est généralement conférée par le pouvoir législatif. Le traité ne produit pas d’effets internes avant d’avoir été repris par une loi. Les clauses constitutionnelles dualistes relatives aux traités sont, la plupart du temps, sommaires et peu claires. Il peut être mentionné que les traités entrent en vigueur par le biais d’un acte législatif ou réglementaire, sans préciser quel est l’objet et le contenu de la règle interne . Beaucoup plus rarement, il peut être clairement énoncé qu’aucun accord international ne fait partie du droit interne sans intervention parlementaire . Dans tous les cas, l’organe législatif doit donner son aval démocratique à un traité conclu par le pouvoir exécutif. Si ce n’est lors de la ratification du traité, ce sera lors de son incorporation au droit interne . Cela conduit à distinguer autorisation de ratification et approbation interne du traité. Les textes constitutionnels ne précisant alors pas quel doit être le contenu de la loi ou des « mesures de mise en œuvre nécessaires » , c’est au législateur que revient le soin de préciser les différentes techniques.

Par ailleurs, on peut constater que de nombreux États pratiquent les méthodes dualistes sans que la Constitution ne leur impose : dans des pays de tradition de common law, il revient souvent au juge de déterminer certaines règles fondamentales, dont la place du droit international, comme tel est le cas au Canada . Il s’agit alors davantage d’une pratique constitutionnelle que d’une exigence textuelle.
La différence essentielle entre les deux types de techniques réside dans la valeur hiérarchique qui sera conférée au traité : lorsque celui-ci est intégré par la voie dualiste, il acquiert la valeur de l’acte interne de réception, le plus souvent une loi.

2. La coutume internationale dans les dispositions constitutionnelles

Le droit international non écrit fait l’objet d’un nombre réduit de méthodes constitutionnelles d’intégration, de par sa nature même. Aux côtés d’une immense majorité silencieuse (les pays de tradition écrite), on peut néanmoins relever quelques dispositions. La distinction entre monisme et dualisme est largement inopérante ici, dès lors que la coutume ne se prête guère aux techniques dualistes de transposition. Dès lors, de nombreux États adoptent une approche dualiste des traités, mais moniste à l’égard de la coutume (elle acquiert donc une validité automatique et peut parfois bénéficier d’une primauté relative) : tel est le cas pour l’Italie, ou l’Allemagne . En revanche, ici les oppositions entre pays de common law et de civil law sont pertinentes. En effet, la règle traditionnelle de common law affirmant que « international law is part of the law of our land » s’applique. Cependant, si de nombreux États s’engagent à respecter la coutume, sa place en droit interne est ambiguë. Néanmoins on peut distinguer trois attitudes générales à son égard, de la plus restrictive à la plus réceptive.
Le premier type de dispositions est aussi le plus elliptique : il consiste simplement en un engagement de principe à respecter les règles de droit international généralement reconnues dans les seules relations extérieures de l’État . Cela n’implique pas sa validité interne.
Le second type de clauses n’est guère plus précis : il mentionne que l’ordre juridique interne se conforme aux règles de droit international général, sans indication quant à sa valeur (hiérarchique, surtout) .
Certains États sont monistes à l’égard de toutes les sources de droit international et les assimilent : Portugal et Russie, par exemple . De nombreux États, parfois dualistes pour les traités, sont expressément monistes pour la coutume, et mentionnent sa validité automatique : tel est le cas en Autriche . Plus exceptionnellement, la Constitution prévoit même la primauté de la coutume : ainsi en va-t-il de l’Allemagne, de la Grèce . Les mêmes principes sont également pratiqués, même en l’absence de texte constitutionnel, dans un certain nombre d’autres États, comme au Canada.

3. Les actes unilatéraux internationaux dans les dispositions constitutionnelles

Source de droit international la plus récente, l’acte unilatéral n’est mentionné dans les constitutions que depuis le début des années 1990, sous l’influence conjuguée du droit dérivé des organisations internationales et des résolutions contraignantes du Conseil de sécurité de l’ONU. Rarement prévues, l’insertion et l’application de ce droit unilatéral sont plus que jamais marquées par le pragmatisme le plus total.

En Europe, on souligne fréquemment le caractère unique de la Constitution des Pays-Bas, non seulement en ce qu’elle envisage l’applicabilité directe des traités, mais aussi des actes unilatéraux internationaux . D’autres textes, d’inspiration plutôt moniste, assimilent largement les actes unilatéraux aux traités : ils ne sont pas ratifiés, bien sûr, mais insérés directement dans l’ordre interne, lorsque cela résulte de la logique de l’organisation internationale elle-même . En revanche, aucun texte dualiste n’envisage la situation interne des actes unilatéraux. Même la très moderne Constitution d’Afrique du Sud de 1996 les ignore, alors même qu’elle est très précise sur les traités .
Dès lors, pour cette source de droit international, ce n’est pas dans la norme constitutionnelle que se situe la réponse à la question de l’intégration, mais dans la pratique législative et judiciaire.

B. Précision accrue quant à la validité et la valeur du droit international

Au sein d’une même catégorie de source de droit international, il existe certaines distinctions dont tiennent parfois compte les États. Ainsi, les traités ne sont pas tous destinés à produire les mêmes effets en droit interne (1). De même, les actes de plus en plus nombreux qui émanent d’organisations régionales d’intégration possèdent une nature spécifique (2).

1. Particularités de certains traités

En premier lieu, les traités relatifs aux droits de l’homme bénéficient parfois d’un traitement constitutionnel particulier. C’est le cas dans plusieurs États d’Amérique latine, probablement sous l’influence de la Constitution espagnole. Ainsi, les règles relatives aux droits fondamentaux doivent être interprétées conformément aux accords internationaux portant sur les mêmes matières . La valeur supra-légale des traités peut n’être accordée qu’à cette catégorie . Certains États confèrent même un rang para-constitutionnel à ces traités . Cette attitude fait parfois l’objet de critiques doctrinales. En effet, malgré l’ouverture importante et récente de ces États au droit international, la majorité des normes internationales conventionnelles est largement mésestimée. On peut alors déplorer une telle situation : “sur le plan politique, la place prestigieuse accordée aux traités sur les droits de l’homme dans les constitutions de certains États nouvellement démocratiques est justifiable et compréhensible…Cependant, les répercussions juridiques de cette idée politiquement méritoire sont hélas plutôt négatives” car elle entraîne une “dégradation relative de la position constitutionnelle des autres traités” .

En second lieu, plusieurs textes fondamentaux mentionnent les traités auto-exécutoires, c’est-à-dire ne nécessitant pas de mesures nationales d’application : seuls ceux-ci bénéficieront de la primauté sur la loi . Ici, la difficulté réside bien sur dans l’interprétation de ce caractère auto-exécutoire, qui n’est jamais mentionné par le traité lui-même : c’est à la loi et aux juges que revient cette mission. Les trois acteurs de l’intégration du droit international, constituant, législateur, juge, doivent ainsi être associés.

2. Particularités du droit dérivé des organisations internationales régionales

On peut souligner les difficultés de certains systèmes dualistes face à l’accroissement quantitatif du nombre d’actes unilatéraux émanant d’organisations d’intégration, reposant sur une logique moniste de primauté et d’effet direct : Italie et Royaume-Uni, par exemple, ont connu plus de difficultés que d’autres États européens à s’adapter au droit communautaire émanant de l’Union européenne et au droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Des législations spéciales ont du être adoptées, sans pour autant modifier les règles constitutionnelles. D’autres États, en revanche, choisissent de faire évoluer leur loi fondamentale pour tenir compte de ce phénomène en pleine extension.

Deux types de clauses constitutionnelles doivent être mentionnés ici. Il s’agit d’abord du phénomène récent des dispositions relatives aux transferts de compétences souveraines aux institutions internationales. Implicitement, elles déterminent l’application du droit dérivé émanant de ces organisations. Courantes en Europe en raison de l’intégration communautaire, elles apparaissent également sur d’autres continents, en Amérique latine par exemple. Il s’agit ensuite, plus rarement, d’une mention expresse affirmant la validité automatique, voire la primauté des actes émanant des organisations internationales d’intégration, lorsque le traité constitutif le prévoit . Cela nécessite alors une lecture et une interprétation combinées des règles constitutionnelles nationales et du traité établissant l’organisation internationale. C’est ainsi que sont directement applicables les règles issues de l’OHADA et de l’UEMOA sur le continent africain . La méthode d’intégration est alors des plus automatiques, et ne nécessite parfois même pas de publication interne de la décision, dès lors qu’elle est publiée par l’organisation elle-même.

Cependant, pour toutes ces sources de droit international, les principes affirmés par les constitutions sont parfois atténués voire contredits par la pratique. Même lorsque la règle constitutionnelle permet une intégration directe de la norme internationale, celle-ci est néanmoins largement transposée et renationalisée par les législateurs.

II. L’internationalisation mesurée de la pratique étatique : méthodes législatives de transposition

Le législateur dispose d’une grande marge de manœuvre dans l’application des principes constitutionnels à l’égard du droit international . La transposition législative prend des formes très variables, mais finalement comparables d’un système à l’autre. Son objet est multiple : il s’agit de légitimer politiquement une norme (presque) étrangère, négociée et adoptée par le pouvoir exécutif, la plupart du temps ; de respecter l’obligation étatique d’exécution de ses engagements internationaux ; il s’agit surtout d’adapter l’ordre juridique interne à une norme nouvelle, qui s’inscrit parfois en contradiction avec certaines traditions juridiques nationales. Plus un traité international intervient dans un domaine politiquement sensible, plus les modifications de l’ordre juridique interne seront effectuées à minima. La différence réside surtout dans le fait que la méthode de nationalisation est imposée dans les systèmes dualistes, tandis qu’elle est choisie dans les systèmes monistes (A). On peut certainement constater une progression des pratiques de transposition, qui fait l’objet de commentaires divergentes. Quoiqu’il en soit, le résultat produit est similaire : l’intégration du droit international est souvent tardive et partielle (B).

A. Méthodes imposées dans les systèmes dualistes, méthodes choisies dans les systèmes monistes

Plusieurs techniques de transposition existent, qu’il s’agisse de lois de réception, de transposition ou d’adaptation (1). Cependant, on peut constater l’absence de règles déterminant le choix d’une technique en particulier, car ce choix dépend largement de motifs d’opportunité politique (2).

1. Différentes techniques : lois de réception, d’exécution et d’adaptation

L’opération de « nationalisation » ou transformation de la norme internationale en norme interne utilise plusieurs techniques. Imposées par la logique dualiste, celles-ci sont habituelles au Royaume-Uni ou en Italie. Elles sont néanmoins également courantes dans certains États monistes, de par la volonté du législateur : celui-ci interprète la règle internationale, dont le faible degré de précision rend parfois nécessaire et inévitable un complément national, aux fins d’exécution. Qu’il s’agisse d’un traité ou d’un acte unilatéral, le droit international écrit subit largement le même traitement.

La première méthode, la plus simple, consiste à voter une loi qui renvoie au texte international et le déclare applicable ; ledit texte est alors reproduit en annexe de la loi. C’est la technique dualiste de « l’ordre d’exécution », qui en réalité ne fait que réceptionner l’acte international pour le rendre valide au niveau interne. Cette simple référence au texte du traité ressemble, en pratique, à l’autorisation parlementaire préalable de ratification. Ainsi, la loi française autorisant le Président de la République à ratifier le statut de la CPI contient un article unique : « est autorisée la ratification de la Convention…et dont le texte est annexé à la présente loi » . La chronologie est différente : l’autorisation parlementaire relève de la procédure de conclusion du traité, antérieure à son entrée en vigueur pour l’État. En revanche, la doctrine souligne souvent la double fonction de la loi dualiste qui réceptionne le traité : elle est à la fois procédure de conclusion et procédure d’exécution du traité .

La seconde méthode, en revanche, consiste à reprendre dans la loi la substance normative du traité ou de l’acte unilatéral international, en tout ou en partie. Le terme d’exécution est fort délicat car c’est lui qui prête à confusion. Comme Joe Verhoeven l’explique de façon limpide, “par "mesure d’exécution", il y a lieu d’entendre des interventions législatives, réglementaires ou administratives destinées à donner concrètement effet à la règle internationale et non des interventions dont le seul objet est d’"introduire" celle-ci dans l’ordre interne de l’autorité saisie, conformément aux exigences propres de son droit constitutionnel” . Ce procédé doit à son tour être dissocié, selon que la loi mentionne expressément le texte international, ou non. On peut alors opérer une distinction en fonction de la nature de l’obligation découlant du traité. En effet, un traité peut mentionner que l’État doit « prendre toutes les mesures législatives nécessaires » à son exécution . Dès lors, l’intervention législative fera expressément mention du contenu du traité. Cependant, il peut arriver que le traité ne précise pas cette obligation : il sera alors plutôt question d’une adaptation volontaire du droit national à des obligations substantielles de comportement découlant indirectement du traité, comme tel est fréquemment le cas en droit international pénal. Dans ces deux cas, exécution du traité ou adaptation du droit interne, cette nationalisation du droit international peut conduire à transformer le sens de la norme internationale, ou à ne reprendre qu’une partie des obligations internationales de l’État.

2. Absence de règle déterminant le choix de la méthode

La pratique est au cas par cas, selon le contenu plus ou moins précis du traité ou de l’acte unilatéral, selon l’état d’adaptation du droit interne, selon les velléités de nationalisme juridique du législateur. Quelle que soit la règle constitutionnelle d’intégration, les procédures d’exécution du droit international écrit se rapprochent : elles peuvent répondre à un motif d’ordre juridique ou à une raison plutôt politique.
Juridiquement, si le législateur considère que la norme internationale est suffisamment précise (donc d’effet direct), le monisme se satisfera de l’autorisation de ratification, tandis que le dualisme utilisera le simple ordre d’exécution. Si le texte n’est pas considéré comme d’application directe, c’est-à-dire qu’il ne se suffise pas à lui-même, des mesures complémentaires d’exécution peuvent alors apparaître nécessaire. Dans les deux cas, le problème est le même : identifier le caractère directement applicable (qui relève principalement de la fonction judiciaire). En effet, les traités sont souvent formulés en termes plutôt vagues et généraux : leur absence de précision ou leur caractère conditionnel peut déstabiliser certains États habitués à une normativité des plus précises . Par nécessité juridique, ils doivent donc faire l’objet de compléments.

Un second motif peut inciter le législateur à adopter des mesures nationales complémentaires, indépendamment du débat sur la nature précise et complète de la norme internationale : celui de l’opportunité politique. Lorsqu’un traité porte sur un domaine politique sensible pour la souveraineté nationale (défense, sécurité, justice pénale), il peut heurter les traditions et principes internes. Tel est le cas lorsque le droit international incite, voire impose aux États de passer outre les immunités des chefs d’État pour réprimer des crimes graves de droit international. Dès lors, le législateur va se réapproprier le contenu du traité pour l’adapter au contexte national, quitte à ne pas en respecter fidèlement le texte. On peut ainsi évoquer un âpre débat au sein même du pouvoir législatif français, quant à l’existence d’une obligation d’exécuter le statut de la CPI, dans le cadre de l’adoption en août 2010 d’une loi d’adaptation du droit pénal français . Ainsi, les députés et sénateurs ayant préparé le projet de loi n’ont eu de cesse de souligner qu’il ne s’agissait pas d’une transposition imposée, mais d’une adaptation volontaire répondant à une obligation morale de la France : à l’Assemblée nationale, il a été déclaré que « l’adaptation autorise une certaine souplesse d’interprétation du statut, d’autant que la terminologie anglo-saxonne est parfois bien éloignée de la nôtre et que certains concepts juridiques contenus dans le statut sont même inconnus de notre droit. Mes chers collègues, j’insiste sur ce point : il n’est nullement demandé au législateur d’adopter un texte en conformité stricte avec les terminologies retenues par le statut de Rome » .

Finalement, les pratiques de transposition et d’adaptation sont de plus en plus courantes, qu’elles soient véritablement nécessaires ou non. Ainsi, les résolutions du Conseil de sécurité sont ainsi de plus en plus reprises dans des lois nationales, notamment dans le cadre récent de la lutte internationale contre le terrorisme. De même, les traités produisant potentiellement des effets sur les individus font l’objet de mesures d’adaptation du droit national. En France, aux États-Unis, dont la logique constitutionnelle est pourtant moniste, la tendance récente privilégie ainsi les lois d’application plutôt que de miser sur l’applicabilité directe du traité, quitte à transformer le contenu et le sens de celui-ci .

B. Résultat similaire : intégration souvent tardive et partielle du droit international

Les raisons conduisant à une intégration tardive et partielle du droit international peuvent être résumées ainsi : ratification tardive des traités, avec parfois l’émission de réserves relatives à l’application interne de ceux-ci ; adoption de lois d’exécution ne reprenant qu’une partie du traité ou de l’acte international ; adoption de lois d’adaptation redéfinissant les normes internationales sans en respecter le texte. Ces motifs révèlent souvent de grandes réticences de la part des législateurs nationaux à l’égard du droit international, adoptant ainsi des attitudes dualistes contestables. Tel n’est pas toujours le cas, la critique devant être relativisée. De nombreuses normes internationales sont intégrées sans délai par des procédures de réception simple, ne dénaturant pas les obligations internationales. Ainsi, en Allemagne, une seule loi a donné approbation à tous les règlements de l’OMS . De même, la loi allemande d’adaptation au statut de Rome est considérée comme « un modèle de référence », notamment parce que la définition des crimes internationaux reprend textuellement l’intégralité du traité international . En France, certains traités sont intégrés avant même leur entrée en vigueur, le texte étant repris sans modification .
Cependant, plusieurs moyens conduisent à limiter les effets des engagements internationaux des États, lorsque ceux-ci sont intégrés en droit interne. Les exemples du droit international des droits de l’homme, du droit international humanitaire et du droit international pénal l’illustrent avec acuité. Ils concernent tous les domaines impliquant les relations entre l’État et ses ressortissants ou résidents.
D’abord, en droit international des droits de l’homme, on connaît le cas de la ratification du Pacte international sur les droits civils et politiques (PIDCP) de 1966 par les États-Unis : intervenue tardivement (1992), elle fut assortie d’une déclaration le rendant inapplicable et ineffectif en droit interne . On peut également citer le Human Rights Act britannique de 1998 : destiné à donner effet à la Convention européenne des droits de l’homme (ConvEDH), il renvoie en introduction aux articles de la Convention et en reprend le texte en annexe. Dans ce cas, les normes issues du traité ne sont pas reformulées, mais citées in extenso. Toutefois, certains articles ne sont pas transposés, car ils ne figurent ni dans la loi, ni dans ses annexes : tel est le cas pour l’article 13 de la ConvEDH, relatif au droit à un recours effectif, pour le non-respect duquel le Royaume-Uni a pourtant été condamné par la CourEDH. L’intégration du droit international est alors partielle. Ce type de transposition incomplète semble pratique courante dans les États dualistes : ils n’insèrent pas les dispositions du traité s’ils estiment que leur contenu est déjà respecté par le droit interne. Cette pratique paraît néanmoins contestable. Elle peut conduire à porter atteinte à l’intégrité du traité. Par ailleurs, elle peut également poser des problèmes d’interprétation du traité, dont les articles forment un ensemble et doivent être lus les uns par rapport aux autres.

Ensuite, quant au droit international humanitaire, l’application interne des Conventions de Genève de 1949 pose régulièrement de grandes difficultés. Tel fut le cas en France au sujet des crimes de guerre commis en ex-Yougoslavie et au Rwanda ; plus récemment, aux États-Unis, le statut des prisonniers de Guantanamo a également révélé les hésitations sur l’application des Convention en droit interne. Elles sont généralement interprétées par la doctrine internationaliste comme suffisamment précises et contraignantes pour ne pas nécessiter de mesures complémentaires d’exécution. Cependant, au niveau des autorités politiques nationales, l’avis est généralement inverse. En France, elles n’ont jamais fait l’objet (jusqu’à présent) de mesures nationales d’exécution ; aux États-Unis, le War Crimes Act de 1996 les mettait en œuvre de façon souvent contestable et limitée. De ce fait, et compte tenu de l’attitude des juges, refusant leur invocabilité pour défaut d’effet direct, elles n’ont donc aucune efficacité . Plus récemment, la loi française d’adaptation au statut de la CPI, qui envisage (enfin) les crimes de guerre commis en violation de ces traités, fait l’objet de critiques abondantes : parmi celles-ci, on peut mentionner que la définition des crimes n’est pas identique à celle des conventions .

Enfin, le droit international pénal, avec le statut de la CPI, est actuellement le meilleur exemple d’intégration limitée : il s’agit là d’un traité à portée universelle, récent, très politique, impliquant de très nombreuses réformes du droit pénal matériel et procédural, au sein de la plupart des États l’ayant ratifié. Étroitement associé aux conventions humanitaires, il pénalise les violations de celles-ci. Entre adhésions tardives et transpositions partielles, c’est néanmoins le domaine le plus marquant de l’internationalisation du droit interne. Que ce soit en France, au Royaume-Uni, en Allemagne, en Italie, au Canada, plusieurs lois « d’adaptation » ont été jugées nécessaires par chaque État . Elles reprennent, en les redéfinissant, les normes matérielles contenues dans le traité. Les incriminations diffèrent, notamment au Royaume-Uni . Les compétences pénales des juges internes, fréquemment prévues par les traités internationaux du domaine, sont restreintes pour être adaptées à certains principes de droit interne incontournables, tel que celui de l’opportunité des poursuites, de la compétence pénale territoriale, ou du monopole de poursuite du ministère public.
Quelle que soit la méthode d’insertion et d’application des traités internationaux, les critiques fusent. On estime que les méthodes dualistes de transformation et d’adaptation ne respectent pas toujours l’intégrité des traités, ni dans la lettre, ni dans l’esprit. Cependant, l’absence de mesures d’adaptation est également (mal) perçue comme une indifférence du législateur à l’égard du droit international. Quant au système moniste, s’il prend de telles mesures, on considèrera que le Parlement protège son pouvoir normatif et que cela ne s’imposait pas. Le bilan dressé par A. Cassese sur les conventions humanitaires est des plus cinglants ; aucun État n’est épargné : “par exemple, aux États-Unis…on a délibérément ignoré la partie la plus avancée des Conventions de Genève. Dans un autre pays, le Maroc, l’on ratifie des traités et puis l’on "oublie" de les publier dans le journal officiel. En Italie, …l’appareil étatique est sourd aux exigences internationales…En réalité, dans la plupart des États, soit on ne ratifie pas les Conventions, soit on ratifie les Conventions mais sans édicter de lois d’harmonisation” .

Aux ratifications tardives, aux transpositions infidèles, on peut ajouter de nombreux obstacles procéduraux et judiciaires à l’application effective du droit international à des situations concrètes. Cela étant, chacune des étapes de l’intégration des normes internationales démontre une plus faible résistance des États à la pression du droit international.

III. L’intégration complétée : l’effort judiciaire d’application et d’interprétation du droit international

Lorsque les constitutions sont demeurées silencieuses sur les méthodes d’intégration des normes internationales, lorsque le législateur n’est pas intervenu, c’est alors au seul juge de déterminer les conditions dans lesquelles s’appliquent les normes internationales. Lorsque Constitution et lois existent, le pouvoir judiciaire remplit cependant un rôle identique, à titre complémentaire. Il parachève alors le processus d’intégration. Dans les systèmes de common law, les juges jouent un rôle d’autant plus primordial pour déterminer les effets du droit international.

Dans le cadre de cette étude restreinte, il est impossible de restituer le rôle de chaque juge national dans l’intégration du droit international. Cependant, quelques grandes lignes peuvent être tracées : elles montrent un effort judiciaire croissant (plus ou moins contraint) d’ouverture au droit international, malgré encore bien des résistances. Il incombe en effet au juge d’identifier la validité interne et la valeur hiérarchique du droit international (A). Il intervient également, et surtout, dans l’analyse de l’effet direct et de l’invocabilité de ce droit (B). A chaque étape, on peut relever certaines hésitations ou réticences judiciaires à l’égard de la réception du droit international. Cependant, le juge est partout confronté à une extension des recours fondés sur des normes internationales. Cela contribue certainement à ce qu’il développe une approche plus familière et plus ouverte à leur égard.

A. Les juges et la validité et valeur du droit international

Les juges interprètent les dispositions constitutionnelles, ou comblent leurs lacunes afin de déterminer ces deux conditions.

En ce qui concerne la valeur hiérarchique des traités, on retrouve ainsi couramment, parmi les principes dégagés par la jurisprudence, l’application du principe lex posterior derogat priori, lorsque les traités sont intégrés au même rang que les lois . Ce principe, assez peu favorable à la primauté des traités, est cependant nuancé par l’utilisation du principe d’interprétation conforme, qui implique que les lois nationales soient interprétées dans le sens du respect des engagements internationaux. Au sein de nombreux États européens, comme en Allemagne ou en France, ce sont les juges qui ont déterminé que leur Constitution nationale devait en tous cas primer sur les traités internationaux.

Il en va de même pour la place de la coutume internationale : en France, en Belgique, ce sont les seuls juges qui ont déterminé la validité interne de la coutume internationale, sans pour autant clairement trancher sa place au sein de la hiérarchie des normes . Par ailleurs, les juges internes se contredisent entre eux, parfois . Les difficultés rencontrées par les juges de tradition civiliste face à la norme coutumière définissant le crime contre l’humanité sont légion : est-elle applicable ? Peut-elle fonder une compétence pénale du juge ? Là encore, c’est en matière pénale que les résistances sont les plus fortes. Si les juges canadiens se montrent ouverts à l’insertion et l’application de la coutume en la matière depuis l’affaire Mugesera , les juges américains et français le sont nettement moins, considérant que le principe nullum crimen, nulla poena sine lege, exige véritablement une loi et non une norme internationale non écrite.

La jurisprudence ne permet donc guère de dégager de véritable « méthode » d’intégration du droit international, par conséquent des plus aléatoires lorsqu’on passe d’une juridiction à l’autre. Il en va de même lorsqu’il s’agit du pouvoir de déterminer l’applicabilité directe et donc l’invocabilité des normes internationales.

B. Les juges et l’applicabilité directe du droit international

Le concept même d’applicabilité directe du droit international fait l’objet d’explications et d’analyse fort variable, la sémantique étant des plus confuses. L’objectif de l’analyse est similaire : il s’agit de savoir dans quelles conditions un juge va accepter d’utiliser une norme internationale invoquée dans un recours qui lui est soumis. Cependant, les langages francophones et anglophones ne correspondent guère, de même que les critères employés par les juges . Dès lors, sur une même norme internationale, les réponses des juges peuvent être opposées, l’un reconnaissant son applicabilité directe, l’autre non.
Il est notable que les juges possèdent tous une compétence d’interprétation des règles internationales . Pour ce faire, ils ont de plus en plus recours aux règles internationales d’interprétation issues de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, même lorsque celle-ci n’a pas été ratifiée par leur État. Les juges anglais et irlandais n’hésitent plus à se référer directement au texte du traité plutôt qu’à celui de la loi de transposition . Le juge américain, en revanche, se fie encore davantage au Restatement 3rd (instrument de codification américaine du droit international) plutôt qu’à la Convention de Vienne . En Europe, la thématique récente du « dialogue des juges », entre juge national, juge régional et juge international, illustre le fait que, sous la pression des juges internationaux en matière de droits de l’homme et de droit communautaire, les juges nationaux ont largement contribué à une meilleure intégration du droit international .

Il n’existe pas non plus de méthode harmonisée déterminant l’effet direct et l’invocabilité interne des normes internationales. Cependant, de manière générale, les juges tiennent compte, comme pour toute norme, de son degré de précision ainsi que de son objet : la norme a-t-elle pour vocation de créer des droits pour les particuliers ? Si l’évolution générale est en faveur d’une plus grande reconnaissance de l’effet direct du droit international (sans présomption en ce sens, cependant), les résistances judiciaires sont encore très fortes : le juge peut refuser de se considérer compétent pour connaître de la norme internationale (comme souvent en matière pénale). Il peut la cantonner aux frontières de l’État en rejetant son applicabilité directe (les exemples sont légion en droits de l’homme, droit humanitaire, et droit des Nations unies, au sujet des résolutions du Conseil de sécurité). L’attitude d’autolimitation des juges, la méconnaissance parfois du droit international, la crainte d’empiéter sur le pouvoir des autorités politiques et la doctrine de l’acte de gouvernement, sont autant de raisons bien connues, qui semblent en recul .

En fin de compte, l’interprétation des normes internationales par les juges internes peut paraître, à première vue, quelque peu anarchique. Certains auteurs, après avoir admiré la hardiesse croissante des juridictions internes à l’égard du droit international, constatent que cela donne naissance à “un droit savant, opaque, imprévisible et souvent aléatoire” , en raison d’une approche parcellaire de la part de juridictions qui n’ont pas les mêmes compétences. Mais ils incitent aussitôt à ne pas exagérer l’inconvénient que cela représente car “globalement les jurisprudences convergent, et convergent au profit d’une plus grande applicabilité des normes d’origine internationale” . Le problème réside davantage dans l’absence d’une conceptualisation et d’une systématisation de l’interprétation de ces différentes normes internationales, qui devraient avant tout être le produit des auteurs du traité plus que des juges.

Pour conclure, on ne peut que constater que les méthodes d’intégration du droit international varient d’un État à l’autre, et d’une autorité nationale (constitutionnelle, législative, exécutive, judiciaire) à l’autre. Ces divergences sont inhérentes au pluralisme juridique qui préserve la spécificité de chaque système ; toutefois, elles n’empêchent nullement de constater également une harmonisation (très) progressive des ordres juridiques internes sous l’influence du droit international, notamment en matière de droits de l’homme, de droit humanitaire, et de droit pénal.