Contrôle de légalité et régulation du droit

Monsieur Nestor Dako

Procureur général de la Cour suprême du Bénin

L’accès au juge de cassation
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Je voudrais avant tout propos, joindre ma voix à celles de ceux qui m’ont précédé pour les mots aimables qu’ils ont eus à l’endroit du Président de la Cour Suprême du Maroc et remercier les membres du bureau de l’AHJUCAF qui m’ont donné l’opportunité de m’adresser à vous à travers le sous thème : « La fonction du juge de cassation « contrôle de la légalité et régulation du droit » dans l’espace francophone sous entendu.

S’il m’était donné de répondre de façon lapidaire ou en peu de mots à la question sous jacente à ce sujet, celle de savoir la nature du pouvoir du juge de cassation en matière de contrôle , je dirai tout simplement qu’il s’agit d’un pouvoir normatif, pouvoir qu’il a acquis après la deuxième vulgate du droit , la première vulgate avec ses fondateurs Montesquieu et Beccaria, et ses zélateurs, Carré de Malberg , Duguit, Arthur Michoud et les autres , ne lui ayant pas reconnu une telle faculté .

Mais le sujet comporte à mon sens un péril, car il est trop technique. Et comme tout sujet technique, il est terriblement ennuyeux. Le premier péril tient à sa dimension en ce qu’il s’étend sur un espace dans lequel on retrouve deux grandes familles juridiques : la famille romano germanique est la famille de la common-law, chacune comportant des modèles spécifiques.

D’un autre point de vue, si je dis par exemple que le juge de cassation doit être cantonné dans son rôle traditionnel de gardien de la loi, de sentinelle du droit, du garde du corps de la loi, donc chargé d’appliquer la loi telle qu’elle est, on me fera le reproche de faire du juge cette « machine jugeante » dont Voltaire a parlé dans Zadig ou ce « techniciste de stricte exécution de la norme législative dont Jean-Luc Bodiguel a parlé avec trop de dédain. La polémique changera de camp. Le péril cesse d’être technique, il est social.

Que peut penser en effet le pauvre cultivateur de Tchoumi Tchoumi qui, s’attachant à son lopin de terre et conscient de ce que le juge du fond a violé la loi, a saisi le jugé régulateur et qui s’entend dire par ce même juge que son action est irrecevable parce qu’il a élevé pourvoi par lettre au lieu de se rendre au greffe pour y faire une déclaration comme le prévoir la loi ? Que dire cet autre propriétaire terrien qui s’étant exilé pendant des années à l’étranger, a constaté à son retour qu’en son absence, son contradicteur a accompli frauduleusement sur son lot des morcellements au livre foncier, et qui s’entend dire après saisine du juge de cassation qu’en raison de l’intangibilité du titre foncier, il ne peut retrouver la pleine propriété de son bien immobilier et qu’il ne peut prétendre qu’à des dommages intérêts, alors qu’il y a eu fraude et que la fraude corrompt tout « fraus omnia corrumpit » ? Et pourtant le juge régulateur a bien jugé au regard de la loi. Il a fait une application rigoureuse de la loi par une transcription fidèle de la lettre de la loi : jugement transcription

Le code pénal indique que la victime d’un accident de la circulation n’est pas indemnisée du préjudice corporel qu’elle a subi si l’accident a pour cause exclusive sa faute inexcusable (article 3 de la loi française du 05 janvier 1985). Or ce texte n’a pas spécifié ce qu’il faut entendre par faute inexcusable. Quelle devrait être la réaction du juge de cassation devant ce flou artistiquement entretenu par le législateur ?

Le juge de cassation doit-il se contenter de sa seule fonction traditionnelle de gardien de la loi ? Ou au contraire dispose-t-il, outre cette mission, celle du respect des volontés du législateur, par voie d’interprétation de la loi d’un pouvoir créateur de droit qui lui permet de rechercher en cas de silence, de vacuité, ou d’obscurité de la loi ou au cas où la loi est frappée d’obsolescence, le code et les références de la afin de résoudre convenablement l’espèce soumise à son appréciation ou à son contrôle : jugement transition ou jugement transgression

Je suivrai, pour traiter une double démarche, une démarche exploratoire dans laquelle je définirai le concept de contrôle et identifierai les ressources ou les outils dont dispose le juge de cassation pour accomplir sa fonction de contrôle de la légalité ou de régulation de droit sans aucune prétention d’exhaustivité (I), ensuite une démarche critique qui portera sur les décisions que rend le juge de cassation à la suite de son contrôle tout en m’interrogeant sur leur pertinence (II).

I°) DEMARCHE EXPLORATOIRE

PREMIERE PARTIE : NOTION DE CONTROLE

Le mot contrôle dérive d’un groupe de mots « contre-rôle » et est la vérification de la conformité à une norme d’une décision, d’une situation ou d’un comportement.

En matière judiciaire, le contrôle est la vérification par la Cour de cassation de la conformité aux règles de droit d’une décision judiciaire en dernier ressort qui lui est soumise par voie de pourvoi.

Il se distingue du pouvoir de révision exercée par une Cour d’Appel en ce qu’il exclut le pouvoir de rejuger l’affaire consistant seulement pour la Cour Suprême, juge du droit à, casser les jugements qui violent une règle de fond pu de forme, manquent de base légale où sont entachées d’excès de pouvoir ou d’incompétence.

La Cour de Cassation exerce plusieurs types de contrôles : contrôle de régularité portant sur sa propre saisine ou encoure appelé contrôle de recevabilité, le contrôle normatif et le contrôle disciplinaire. Mais quel est le point d’ancrage de tous ces contrôles ?

DEUXIEME PARTIE : RESSOURCES DONT DISPOSE LE JUGE DE CASSATION POUR ACCOMPLIR SA FONCTION DE CONTROLE

PREMIERE SOUS PARTIE : AU PLAN DES TEXTES

Le pouvoir du juge de cassation dans l’espace francophone est ancré sur des textes ayant un caractère législatif ou réglementaire mis en place dans chaque Etat membre de l’AHJUCAF. Nous ne pouvons dans la présente communication présenter un répertoire exact de tous les textes applicables dans l’espace francophone le temps nous faisant défaut. Nous citerons quelques uns à titre d’exemple.

Au Bénin, la cassation est l’œuvre de la constitution du 11 décembre 1990 et de l’ordonnance 21/PR du 26 avril 1966 portant composition, organisation, fonctionnement et attributions de la Cour Suprême.

En France, la cassation est l’œuvre des artisans de la loi des 27 novembre-1er décembre 1790 portant création du Tribunal de cassation, érigé en Cour de cassation par l’article 136 du sénatus-consulte du 28 Floréal an XII (18 mai 1804). Le Code d’organisation judiciaire y tient une place de choix.

Au Canada, la matière est organisée par la loi constitutionnelle de 1867, 30 et 31 Victoria Ch. 3 (R-U), article 101 ; articles 3 et 35 de la loi sur la Cour Suprême.

L’ensemble des textes qui organisent la cassation révèle deux grandes sources qui tirent leur essence de deux systèmes comportant des variantes. Il y a le système romano germanique dont le berceau est l’Europe Occidentale et Centrale, le modèle exporté avec les vicissitudes de l’histoire en Amérique Latine et en Afrique et le système de la common law.

Quel que soit le modèle choisi, les règles qui régissent la cassation dans l’espace francophone laissent apparaître plusieurs principes qu’il convient d’indiquer : le principe de l’unicité de la Cour de cassation, le principe de recours de droit commun de pourvoi, le principe de la limite de l’intervention du juge de cassation aux questions de droit.

Il n’est pas superflu de rappeler que outre ces principes, le Conseil Constitutionnel de la France, par une décision du 20 juillet 1977 D. 1978.701 a affiné l’étude du pourvoi en énonçant que la Cour de cassation donne l’interprétation souveraine de la loi.

Le fondement du pouvoir du juge de cassation réside également dans l’article 4 du code civil applicable dans les pays de tradition française suivant lequel le juge ne peut, sous prétexte d’obscurité, insuffisance de la loi, refuser de juger sous peine de déni de justice les affaires dont il est saisi et dans les limites fixées par l’article 5 du même code qui défend au juge de prononcer par voie réglementaire sur les causes qui lui sont soumises en ce sens par exemple qu’il ne peut concevoir et poser par lui-même, à partir de ses seules perceptions , lumière, volonté, conscience et raison la règle générale et impersonnelle qui lui paraissait opportune pour bien juger toutes les espèces du type dont il se trouve saisi, en énonçant par lui-même, pour rejeter une demande « qu’un médecin ne peut jamais être le mandataire d’un patient vis-à-vis d’un laboratoire d’analyse ».

Il résulte des principes sus énoncés que le contrôle qu’exerce le juge de cassation n’est pas un contrôle à priori, ni un contrôle interne, ni un contrôle concomitant mais un contrôle à posteriori. Il doit vérifier qu’il a été saisi par pourvoi et que celui-ci est recevable en la forme .

Mais quid de l’exception préjudicielle destinée à recueillir l’avis de la Cour sur l’interprétation des lois nouvelles .

DEUXIEME SOUS PARTIE : AU PLAN DE LA TECHNIQUE DE CONTROLE

La technique de contrôle repose sur l’interprétation.

L’interprétation est l’opération qui consiste à discerner le véritable sens d’un texte obscur. Il existe plusieurs types d’interprétation. Il y a interprétation littérale qui s’attache à la lettre du texte ; l’interprétation exégétique qui s’efforce de dégager l’intention de son auteur ; l’interprétation téléologique qui se règle sur la finalité de la norme.

En effet dès lors que le texte de référence est choisi, il faut en connaître le sens. Or le sens des textes est parfois polysémique et en tant que tel peut être vague et imprécis et pour autant le législateur ne peut prévoir toutes les difficultés qui se poseront au moment de l’application. C’est le cas pour les notions d’ordre public, de « bonnes mœurs », ou encore de « bon père de famille » ou de « bonne administration de la justice ». Le juge est nécessairement appelé afin de déterminer le sens c’est-à-dire la norme juridique qui n’est pas la loi mais la signification de celle-ci véhiculant qu’une certaine conduite doit avoir lieu.

L’interprétation est donc le support du contrôle du juge de cassation.

PREMIER SOUS POINT : MAIS QUE FAUT-IL INTERPRETER ?

Concrètement le juge de cassation interprète les textes ayant un caractère législatif ou réglementaires à l’exception des actes administratifs non réglementaire et se trouvant en vigueur au jour du prononcé de l’arrêt attaqué, des coutumes ou usages, des actes de pur droit privé (les contrats, les testaments et autres volontés unilatérales ; de simples faits matériels (écrits du hasard, notes personnelles, paroles issues de témoignages directes).

DEUXIEME SOUS POINT : QUELLES SONT LES NOTIONS DE BASE QUI COMMANDENT L’INTERPRETATION ?

Le juge de cassation doit nécessairement connaître les distinctions suivantes qui constituent les notions de base qui commandent l’interprétation : - la distinction entre l’interprétation du fait et celle du droit, - l’identification de l’autorité interprétative, - la non interprétation de ce qui est claire.

* L’interprétation des faits ressortit au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond dont la mission est de les établir avant de statuer et si ce juge n’interprète pas les faits avant de statuer, sa décision peut être attaquée pour défaut de motifs.

* L’interprétation du droit à laquelle ils se livrent aussi, s’exerce sur le contrôle des cours suprêmes.

* Sont des questions de faits : les évènements, initiatives ou abstentions d’où est né le litige ; les investigations, l’exacte intention de l’auteur ou des auteurs d’acte juridique privé ; les investigations et conclusions consignées dans un rapport d’expertise, la valeur démonstrative et la portée des preuves des éléments produits, le contenu matériel d’une coutume ou d’une loi étrangère.

L’établissement et l’interprétation de ces données apparaissent dans les motifs de fait des décisions querellées. Et si ce travail a été mené de façon effective et cohérente, son contenu ne peut faire l’objet de critiques à fin de cassation pour défaut ou absence de motifs.
* Sont en revanche des question de droit : le sens et la portée de la loi formelle, du règlement, du traité, leur applicabilité d’espèce, ainsi que celle de la coutume et celle de la loi étrangère ; l’adéquation entre les faits relevés et la norme à laquelle le juge du fait les a soumis, le respect des formes procédurales, toutes choses qui permettent au juge de cassation de contrôler s’il y a violation de loi, manque de base légale lorsqu’il y a insuffisance des constatations de fait nécessaires pour statuer sur le droit, le défaut de réponse à conclusions, incompétence etc.

* Indentification de l’autorité interprétative

L’interprétation faite par les particuliers ou justiciables n’engagent pas le juge qui est la seule autorité en cas de litige entre les parties.

* Ce qui est clair ne peut pas être interprété

Lorsqu’un texte ou acte pose une norme ou relate un fait dans des termes qui se suffisent à eux-mêmes et en font saisir facilement le sens, le juge est tenu de l’appliquer de façon simple directe et fidèle. Une telle application peut être mécanique et rigide en vertu de la règle (interprétatio cessat in claris). La clarté exclut l’interprétation.

Lorsque la relation d’un fait ou d’une prétention est opérée de façon claire et précise dans un document que le juge cite à l’appui de ses motifs, il ne peut lui attribuer un sens manifestement incompatible avec ses énonciations. Il y a dénaturation.

Il y a aussi dénaturation à avoir dit clair un acte qui ne l’était pas, en s’abstenant de se livrer à l’interprétation nécessaire (com. 7 janvier 1975 B.IV N° 3 P. 3).

Les parties peuvent contester à tout propos par allégations fondée ou non ou de la dialectique de sa lettre et de son esprit ou de l’intention réelle de son auteur. Il revient aux juges dans leur objectivité, loyauté et bon sens de faire le tri des argumentations fallacieuses et des difficultés véritables.

TROSIEME SOUS POINT : QUID DES METHODES D’INTERPRETATION

Aucun texte de loi n’a défini ce qu’est l’interprétation encore moins les modes par lesquels le juge arrive à déterminer le domaine opératoire d’une loi c’est-à-dire la norme juridique.

Outre le syllogisme qui guide le juge en général dans l’application, de la loi, on peut recourir à l’interprétation exégétique qui s’efforce de dégager l’intention de son auteur et à l’interprétation téléologique qui se règle sur la finalité de la norme.

Le processualite H. Motulsky parle de cinq autres modes d’interprétation à savoir philologique (sens des mots) logique (portée intrinsèque du texte) systématique (place dans l’ensemble d’une institution ou d’un ordre juridique) historique (origine du texte) sociologique (place dans le contexte social) philosophique (place dans l’idéologie dominant l’ordre juridique en cause).

Jean Pierre Gridel, Professeur à l’Université de Paris V-René Descartes Malkoff a rangé toutes ces diverses méthodes en trois grandes catégories : l’exégèse du texte exprimant la norme ; l’interprétation déduite de la place de la norme dans l’ordre positif interprétation tirée du but de la norme.

Quelle que soit la méthode à laquelle le juge a recours, il doit :

a°) respecter certaines maximes, la liste donnée ici n’est pas exhaustive à savoir les locutions latines suivantes : ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus et speciallia generalibus derogant

* De la maxime « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus » en français là où la loi n’a pas distingué, l’interprète ne doit pas distinguer non plus.

Cette première locution signifie que lorsque la disposition textuelle ou la stipulation de l’acte privé ne comporte aucune exclusion particulière, l’interprète (le juge de cassation) n’est pas fondé à en établir par son propre mouvement voire son propre arbitraire).

Aussi lorsqu’on prend l’article 1125-1 du code civil qui déclare nulle toute acquisition, par un membre du personnel d’un établissement psychiatrique, d’un bien ou d’un droit d’un pensionnaire.

L’interprétation n’autorise pas le juge de faire une exception à raison des biens familiaux de la directrice et du malade, de l’attention avec laquelle elle a veillé sur lui et de l’absence de tout soupçon d’exploitation des circonstances. (Civ.1er, 12 juin 1990 B.I n° 169 p. 119).

* De la maxime « Specialia genralibus derogant » les lois spéciales dérogent aux règles du droit commun.

Par exemple, en vertu de la loi spéciale du 31 décembre 1989 (article 12), le juge du surendettement des particuliers peut reporter ou rééchelonner les dettes jusqu’à cinq ans. Mais ce délai ne peut être cumulé avec celui de deux ans posés en droit commun par l’article 1244 (C. civ.1, 16 décembre 1992 BI n° 317 p. 208)).

* Le régime spécialement défini par la loi du 3 janvier 1967 en matière de vente d’immeuble à construire écarte l’applicabilité des dispositions générales des articles 1641 et suivant du C. civ. sur la garantie des vices cachés de la chose vendue (civ. 3, 11 décembre 1991 B. III N° 317 p. 187.

* La maxime specialia generalibus derogant s’applique aussi dans les contrats complexes.

« Vu l’article 1134 C. civ. Attendu que les clauses particulières d’une police d’assurances ont prééminence sur celles des conditions générales au cas où elles sont inconciliables avec elles ». Civ., 1, 17 juin 1986 B I n° 166 P. 167.

Les dispositions spéciales sont d’interprétation restrictive.

b°) Il peut recourir au raisonnement par analogie, à fortiori et a contrario.

* Du raisonnement par analogie

L’analogie consiste à discerner suffisamment de similitudes pertinentes entre deux situations de fait pour pouvoir appliquer à l’une une disposition juridique littéralement rédigée pour l’autre. L’interprète envisage d’opérer, à partir, de sa raison d’être des extensions en direction de situation dont les caractères propres, en l’absence de règles exprimées paraissent appeler le même traitement. A identité de raison d’être, identité de solution (ubi eadem est ratio, eadem est legis dispositio).

* Pour l’application de l’article 1733 du Code civil qui décharge le locataire de la responsabilité présumée de l’incendie de l’immeuble survenu par vice de construction, la jurisprudence assimile à celle-ci la vétusté générale notamment celle de l’installation électrique (Civ 3, 21 mars 1990 B III n° 79 page 42).

* Du raisonnement à fortiori (a fortioti ratione)

A fortiori ratione : à plus forte raison. La solution légale circonstanciée doit être transposée aux hypothèses qu’aucune disposition ne régit, si la raison d’être du texte s’y retrouve avec davantage de force encore.

Si la loi (art. L 461-1 Code du travail) consacre dans l’entreprise, un droit de libre expression du salarié en matière d’organisation du travail, elle lui reconnaît a fortiori le même droit en dehors de l’entreprise (Soc. 28 avril 1988 D. 1988. 437 note Wagner).

* Du raisonnement « a contrario » ou « a contrario ratione » ou pour la raison du contraire.

Le raisonnement a contrario s’appuie sur la recherche de l’esprit du texte et conclut lui, à une solution exactement opposée.

L’idée est que, si le texte attache telle solution juridique à une situation de fait en considération de sa spécificité, tout autre type de situation doit recevoir la solution juridique inverse. Poser la norme pour une hypothèse, ce serait soumettre les autres hypothèses à la norme inverse (qui dicit de uno negat de altero).

Il arrive que la loi pose expressément le principe d’un raisonnement à contrario.

Ainsi, en matière d’usufruit, le code civil, après avoir dit que les grosses réparations sont à la charge du nu propriétaire et les réparations d’entretien à la charge de l’usufruitier (article 605), et précise que « les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier » dispose « toutes les autres réparations sont d’entretien » article 606 alinéa 3. C’est bien là dire que l’énumération faite de grosses réparations est limitative et non énonciative, et que, à contrario le remplacement de chaudières de chauffages central est une réparation d’entretien (Civ 3, 25 octobre 1983 B III n° 194 p. 149).

* En d’autres circonstances, la démarche a contrario ne résulte du texte que de façon implicite. Ainsi lorsqu’une obligation est souscrite sous la condition d’un évènement éventuel, l’article 1178 dispose que la condition est réputée accomplie, si c’est le débiteur qui en a empêché l’accomplissement. Il en résulte que, dans une vente immobilière conclue sous la condition de l’obtention d’un prêt bancaire par l’acheteur, la condition est bien défaillante, et le contrat anéanti, si la non obtention du prêt a pour origine le refus du père de l’acheteur de se porter caution auprès de la banque. (Civ. 1.23 novembre 1983 B I n° 279 p. 250).

c°) Il peut également rechercher l’intention initiale des auteurs de la loi dans les travaux préparatoires.

C’est par ce moyen qu’un tribunal de grande instance a pu établir que le droit de visite reconnu par la loi du 4 juin 1970 aux grands-parents (art 371 .4 C ;civ, s’entend de tous les ascendants directs incluant donc les arrière- grands- parents (Paris 3 juin 1976 D. 1977 I. 303 note Cazals).

C’est également par ce moyen que la Cour a permis sur la base de l’article 322 al. 2 C civ, à toute personne qui y trouve intérêt, de contester la paternité du mari de la mère sur un enfant dont le titre de légitimité n’est pas conforté par la possession d’état afférente (Civ. 1, 27 février 1985 BI n° 76 p ; 70).

d°) Lorsque deux textes semblant avoir le même objet, se situent au même niveau de la hiérarchie des normes, et sans que l’un soit nettement présenté comme une exception par rapport à l’autre, il faut soit les appliquer simultanément, soit écarter l’un d’eux.

L’article 343 du code civil permet l’adoption par deux époux après 5 ans de mariage, tandis que l’article 343-1 autorise aussi l’adoption par un célibataire âgé de plus de 30 ans.

Quid, alors, de l’adoption par un ménage marié depuis moins de cinq ans, mais dont les deux membres ont chacun plus de 30 ans. Elle est licite, dit la jurisprudence par rapprochement des deux articles (civ. 1, 5 mai 1982 B n° 160 p. 143).

II°) DEMARCHE CRITIQUE : NATURE ET PERTINENCE DES DECISIONS DU CONTROLE DU JUGE DE CASSATION

A°) NATURE

Saisi par des moyens tirés de la violation de la loi et du défaut de base légale, domaine où se manifeste la démarche unifiante de la règle de droit, ou de défaut ou absence de motifs, le juge de cassation à la faveur des modes d’interprétation ci-dessus rappelés rend des décisions qui constituent la jurisprudence de son office.
Le juge de cassation peut, après avoir déclaré le pourvoi recevable, rendre un arrêt de rejet ou de cassation totale ou partielle.

En cas de cassation, l’affaire est renvoyée devant une juridiction de même nature que celle dont la décision a été cassée ou devant la même juridiction autrement composée.

Le juge de cassation peut rendre aussi un arrêt de cassation sans renvoi. C’est le cas où la cassation n’implique pas qu’il soit de nouveau statué sur le fond soit lorsqu’elle met fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée.

Par exemple, lorsque le pourvoi porte sur une question de conflit de compétence entre les tribunaux de l’ordre administratif et ceux de l’ordre judiciaire, la Cour de cassation prononce systématiquement des cassations sans renvoi lorsqu’une Cour d’Appel s’est déclarée compétente alors que le litige relevait du juge administratif ou lorsqu’elle s’est incompétente alors que le litige relevait de sa compétence (cf arrêt n° 9 de l’Assemblée Plénière de la Cour Suprême du Bénin du 6 mars 1998 publié au Recueil des Arrêts de la Cour Suprême du Bénin page 227 affaire GNANBAKPO Justin contre HOUNKPATIN Adèle.

La Cour de cassation peut rendre un arrêt de renvoi partiel.

Dans ce cas, le juge de cassation, après le prononcé de la cassation, tranche lui-même dans son dispositif le point de droit critiqué, la juridiction de renvoi n’ayant alors à statuer que sur le reste du litige. Ainsi en est il lorsqu’une Cour d’Appel a, à tort, déclaré une action prescrite et que l’arrêt de cassation a rejeté la fin de non recevoir tirée de cette prescription. De même, si la décision frappée de pourvoi a, de façon erronée, écarté l’existence d’une faute que les constatations de faits des juges de fond devaient aboutir à sa reconnaissance, la Cour de cassation décide elle-même qu’une faute avait été commise, la juridiction de renvoi n’aura alors qu’à se prononcer sur les questions afférentes au préjudice. Cette pratique suppose que tous les éléments de faits nécessaires figurent dans la décision attaquée du juge du fond, la Cour de cassation se bornant alors à en tirer les conséquences légales en sa qualité de juge du droit.

B°) PERTINENCE

Comment réaliser l’équilibre entre la loi et le fait singulier alors que la solution préconisée par celle-ci ne répond pas au besoin du droit ou au besoin de la société ?

Par exemple, le code pénal indique que la victime d’un accident de la circulation n’est pas indemnisée du préjudice corporel qu’elle a subi si l’accident a pour cause exclusive sa faute inexcusable, (article 3 de la loi française du 05 janvier 1985). Or ce texte n’a pas spécifié ce qu’il faut entendre par ’’faute inexcusable’’. Cette insuffisance de la loi a entraîné inévitablement une controverse à laquelle la Cour de cassation Française a apporté une réponse jurisprudentielle en précisant dans une série d’arrêt du 20 juillet 1987 que la faute inexcusable est : « la faute volontaire, d’une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience » (Bul II n° 160).

Cette analyse ressemble à la figure de « jugement transdiction » par opposition au jugement transcription.

Le jugement transcription est l’application mécanique de la loi ou la reproduction du texte précis de la loi, une idée chère à Montesquieu : le juge est la bouche de la loi.

L’idée qui caractérise le « jugement transdiction », est que la loi, comme toute écriture comporte ambiguïtés, lacunes, contradictions qui font que sa signification reste toujours incomplète, incertaine ou inachevée ; l’auteur de la loi n’est jamais seul à en définir la signification mais aussi son lecteur c’est-à-dire le juge qui recherche le code et les références qui manquent à la loi.

Le juge Canadien consacre la distinction entre « jugement transcription » et le « jugement transdiction » qu’il ne nomme pas ainsi en admettant pour distinguer entre eux l’utilisation du critère de la référence selon qu’elle est ou non déterminable ; d’autre part proposer une technique de détermination de la référence en distinguant deux niveaux d’analyse : celui de l’objectif législatif annoncé dans le texte de la loi et celui des moyens utilisés pour y parvenir, qui permettent de remonter de ces moyens explicitement affichés à la définition de l’objectif principal.

Voir à ce sujet l’arrêt de la Cour Fédérale Canadienne affaire Schachter contre un organisme Canadien du 1 juillet 1992 qui distingue entre deux hypothèses : « celle où l’objectif législatif est évident ou ressort des éléments de preuve » disponibles et celles où le choix des moyens utilisé par le législateur pour atteindre l’objectif qui est fixé n’est pas assez incontestable pour que le rôle que s’attribue le juge puisse être considéré comme un empêchement sur la fonction normative du législateur.