Présentation des instruments internationaux de coopération concernant l’enfance : conventions de la Haye sur les déplacements illicites d’enfants et sur l’adoption internationale, Bruxelles II bis

Madame Bénédicte VASSALLO

Conseiller référendaire à la Cour de cassation de France

Le droit des enfants

La convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) est un texte auquel les conventions de La Haye :
Sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale du 29 mai 1993 et la convention de La Haye du 19 octobre 1996 sur la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants font explicitement référence dans leur préambule.

La CIDE est aussi présente dans le règlement européen du 27 novembre 2003, dit Bruxelles II bis, applicable depuis le 1er mars 2005, et qui dispose notamment dans son préambule “l’audition de l’enfant joue un rôle important dans l’application de présent règlement”. Sans entrer dans les modalités pratiques de l’audition, nécessairement différentes selon les Etats membres, le règlement pose le principe de l’audition du mineur.

Enfin, dans les instruments bilatéraux concernant la famille ou les enfants conclus par la France, la CIDE figure en préambule de ces accords (par exemple, l’accord franco libanais du 25 août 2000 concernant la coopération en certaines matières familiales commence ainsi : « considérant les dispositions de la convention des nations unies relative aux droits de l’enfant signée à New York en 1989, et en particulier les dispositions de l’article 11 selon lequel les Etats parties doivent prendre les mesures nécessaires pour lutter contre les déplacements illicites d’enfants à l’étranger et les non retours illicites de ces enfants et à cette fin, favoriser la conclusion d’accords bilatéraux ou multilatéraux à cet égard ») .

Dans un autre registre, la convention franco vietnamienne du 29 octobre 2000 relative à l’adoption, inscrit aussi dans son préambule “désirant prendre des mesures de coopération... dans le respect de la convention des nations unies sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et notamment ses dispositions concernant la garantie de l’intérêt supérieur de l’enfant et le respect de ses droits fondamentaux ainsi que dans le souci de prévenir l’enlèvement, la vente et la traite d’enfants et les profits matériels indus à l’occasion de l’adoption”.

Intégrée tant dans notre droit national que dans les textes internationaux bilatéraux ou multilatéraux, la CIDE constitue un socle de référence qui a guidé les évolutions récentes de la jurisprudence ainsi que de la législation nationale et communautaire.

LA CONVENTION DE LA HAYE DU 29 MAI 1993 SUR LA PROTECTION DES ENFANTS ET LA COOPERATION EN MATIÈRE D’ADOPTION INTERNATIONALE

Le phénomène de l’adoption internationale en France peut se résumer comme suit :

Une situation de fait

Plus de 4 000 enfants étrangers étaient accueillis tous les ans par des adoptants résidant en France, ce chiffre tend à diminuer depuis ces quatre dernières années, pour 2008, il s’établissait à 3 271 enfants. Sur les premiers mois de l’année 2009, du 1er janvier au 31 août 2009, 1929 mineurs étrangers ont été accueillis par des familles françaises (439 proviennent d’Haïti, 297 d’Ethiopie, 182 du Vietnam, 172 de Russie, 151 de Colombie, 85 du Mali, 72 de Chine, 46 du Cameroun....)
Ces enfants sont issus d’une soixantaine de pays d’origine et de tous les continents.

Nous connaissons en France deux types d’adoption : simple et plénière, ce qui n’est pas le cas de tous les pays.
Certains pays (de droit musulman) prohibent l’adoption ; le recueil légal prévu par le droit islamique sous le terme de kafala ne crée en effet aucun lien de filiation, il s’assimile à une délégation d’autorité parentale.
D’autres connaissent une adoption révocable.

Selon le pays d’origine de l’enfant, l’adoption peut être prononcée par une autorité administrative (au Vietnam, par exemple, il s’agit d’une décision du comité populaire) ou judiciaire.

Les familles adoptantes en France souhaitent, dans leur plus grande majorité, adopter plénièrement un enfant.

L’adoption, qui met en présence des systèmes juridiques très divers, est source de conflits de lois.

Une situation de droit

L’élaboration d’une réglementation internationale uniforme s’est traduite par l’adoption, par une soixantaine de pays, de la convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale.
Ratifiée par la France et en vigueur de puis le 1er octobre 1998, cette convention a pour objectif :
 de prévenir l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants,
 de donner à l’enfant une famille appropriée qu’il ne peut trouver dans son pays d’origine,
 d’assurer une coopération judiciaire entre le pays d’origine et d’accueil de l’enfant.

Les principes essentiels qui guident l’adoption internationale et qui se fondent sur la convention de New York sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 sont :
 la subsidiarité de l’adoption internationale (l’enfant doit prioritairement être maintenu dans son milieu d’origine),
 l’intérêt supérieur de l’enfant,
 la prévention de tout profit indu.
Administrativement, la convention de la Haye instaure un mécanisme de coopération entre autorités centrales du pays d’origine de l’enfant et du pays d’accueil.

L’autorité centrale du pays d’accueil s’assure (article 5 de la Convention) :
 de la qualification et de l’aptitude à adopter des parents (les
parents doivent être titulaires d’un agrément et être mariés depuis plus de 2 ans ou être âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans, ou bien, s’agissant de personnes célibataires, avoir plus de 28 ans ; cf article 343 et 343-1 du code civil français)
 que l’enfant sera autorisé à entrer et à séjourner de façon permanente dans l’Etat d’accueil
L’autorité centrale du pays d’origine s’attache, pour sa part, à établir (article 4 de la Convention) :
 que l’enfant est adoptable,
 qu’aucune solution ne peut être trouvée dans son pays de naissance,
 qu’un consentement libre et éclairé a été donné, après la nais
sance de l’enfant et sans contrepartie financière,
 lorsque son âge et sa maturité le permettent, le consentement de l’enfant est recueilli.

Le critère retenu pour l’application de la convention est celui de la résidence habituelle (article 14 de la Convention). La convention s’applique aux personnes résidant habituellement dans un Etat contractant et qui désirent adopter un enfant dont la résidence est établie dans un autre Etat contractant. Le passage de la procédure par les autorités centrales est obligatoire.

La procédure imposée par la convention est formaliste. Elle implique :
 pour le pays d’accueil : la rédaction d’un rapport relatif aux requérants (article 15 de la Convention),
 pour le pays d’origine : un rapport sur l’enfant (article 16 de la Convention) contenant des renseignements sur son identité, son adoptabilité, son milieu social, son origine ethnique, religieuse,
culturelle ; les consentements nécessaires à l’adoption sont vérifiés.
Si les parents acceptent la proposition d’enfant faite par l’autorité centrale du pays d’origine, les deux autorités centrales échangent un accord à poursuite de la procédure (article 17 de la Convention). Ce n’est qu’après cet accord que la procédure judiciaire d’adoption peut débuter dans le pays d’origine.

Formaliste mais protectrice, cette procédure instaure un système de reconnaissance facilité.

L’article 23 de la Convention prévoit :
« Qu’une adoption certifiée conforme à la convention par l’autorité
compétente de l’Etat contractant où elle a eu lieu est reconnue de plein droit dans les autres Etats contractants » ; « chaque procédure conduite conformément à la convention de la Haye, se termine par
un certificat de conformité, délivré par l’autorité du pays d’origine
de l’enfant et qui atteste que la procédure a bien été respectée. » Pour illustrer le principe de cette reconnaissance, il convient de se référer à l’arrêt de la Cour de cassation française du 18 mai 2005 : [1]. Une enfant roumaine a été adoptée par un couple résidant en France. La procédure a suivi la convention de La Haye. Après son entrée en France, les adoptants ont décidé de renoncer à cette adoption et l’enfant a été placée par le juge des enfants. Les adoptants soutenaient que l’adoption roumaine, révocable, ne pouvait produire que les effets d’une adoption simple ; ils ont obtenus, deux ans après le
premier jugement, une nouvelle décision des juridictions roumaines révoquant l’adoption.

La Cour de cassation française, se fondant sur l’article 26-2 de la convention a jugé que :
« Le certificat de conformité des autorités roumaines atteste que
l’adoption a été prononcée suivant les dispositions de la convention de La Haye du 29 mai 1993, ensuite que la Roumanie connaît une adoption plénière qui emporte les mêmes conséquences que l’adoption plénière française mais qui peut être révoquée dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Que la cour en a exactement déduit qu’en application de l’article 26-2 de la convention de La Haye,

l’enfant bénéficiait d’une adoption produisant une rupture du lien de filiation préexistant et donc en France d’une adoption plénière,
sans que le fait que cette adoption puisse être révoquée soit sus
ceptible d’entraîner une modification de cette qualification, que la
révocation intervenue en Roumanie à la seule demande des adoptants ne peut produire effet en France compte tenu de la portée internationale de l’adoption reconnue dans les conditions de la convention de La Haye ». La cour a ainsi sécurisé les procédures validées au titre de la convention par les autorités centrales, ouvrir une possibilité de revenir sur des adoptions connaissant une possibilité de révocabilité, fût elle exceptionnelle, ruinerait le dispositif dans son ensemble.

I. L’intérêt primordial de l’enfant : fil conducteur de l’adoption internationale

A. L’intérêt de l’enfant est placé par les conventions internationales au cœur du dispositif

1. Dans les conventions multilatérales

a. La Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989

Les articles 3-1, 20 et 21 de cette Convention disposent :
« Dans toutes les décision qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociales, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale” (article 3-1)

Article 20 :
« Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son
milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciale de l’Etat. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafala de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle ou linguistique ».

Article 21 : « Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale en la matière et veillent à ce que l’adoption d’un enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes qui vérifient, conformément à la loi et aux procédures applicables et sur la base de tous les renseignements fiables relatifs au cas considéré, que l’adoption peut avoir lieu eu égard à la situation de l’enfant par rapport à ses père et mère, parents et représentants légaux et que le cas échéant, les personnes intéressées ont donné leur consentement à l’adoption en connaissance de cause, après s’être entouré des avis nécessaires.
Reconnaissent que l’adoption à l’étranger peut être envisagée comme un autre moyen d’assurer les soins nécessaires à l’enfant, si celui ci ne peut, dans son pays d’origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement élevé (subsidiarité) ».

L’article 21 poursuit en imposant aux Etats une protection identique pour l’adoption nationale et internationale et prohibe tout profit matériel indu. La CIDE place donc l’adoption parmi les mesures de protection de l’enfance.

b. La convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

vise dans son préambule la CIDE, elle reprend le principe de subsidiarité qu’elle a notamment eu l’occasion de préciser dans une recommandation spécifique, en 1994,

concernant les enfants réfugiés ou internationalement déplacés a priori non adoptables et relevant du HCR. Cette recommandation pose l’interdiction d’adopter dans les pays en guerre ou dans les pays victimes de catastrophes naturelles, l’adoptabilité des enfants n’y étant pas assurée et les familles étant dispersées ou séparées.

2. Dans les conventions bilatérales, signées par la France, la convention franco vietnamienne, proche de la convention de La Haye, place également l’intérêt de l’enfant au cœur du dispositif. Il en est de même avec l’accord administratif passé avec le Cambodge.

3. Les Etats parties à la convention de la Haye se doivent d’appliquer les principes reconnus par cette convention y compris à l’égard de pays d’origine qui ne l’ont pas encore ratifiée. (Je pense notamment à Haïti, où une coopération renforcée pourrait permettre d’améliorer les conditions d’accueil et d’adoptabilité des enfants)

4. Dès lors que l’intérêt de l’enfant est compromis, soit parce que les conditions de son adoptabilité son contestables (absence de fiabilité de l’état civil, consentement des parents de naissance vicié ou monnayé...) soit parce que les garanties nécessaires ne sont pas réunies, il importe pour le pays d’accueil, souvent d’accord avec le pays d’origine, de prendre la décision de suspendre les adoptions. Des décisions de ce type ont déjà été prises en France, mais aussi dans d’autres pays d’accueil (suspension temporaire des adoptions au Vietnam ; au Cambodge, au Guatemala...) Pas toujours facile à prendre ni à mettre en œuvre, ces décisions viennent au soutien d’une éthique de l’adoption internationale qui trouve dans l’intérêt de l’enfant, son principe directeur.

B. L’intérêt de l’enfant en matière d’adoption et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

1. L’article 8 de la Convention (CEDH) relatif au respect de la vie privée et familiale ne garantit pas un droit à l’adoption.
Dans une décision déjà ancienne, mais régulièrement réaffirmée, relative à une ressortissante italienne célibataire souhaitant adopter alors que sa loi nationale ne le lui permettait pas, la commission européenne des droits de l’homme, statuant sur la recevabilité de sa demande, a jugé :
« Que le droit d’adopter ne figure pas, en tant que tel, au nombre des droits garantis par la convention et que l’article 8 de la convention n’oblige pas les Etats à accorder à une personne le statut d’adoptant ou d’adopté » Requête no 31924 / 96 DI LAZZARO / Italie, voir aussi Dalloz 2002, p 998.

Toutefois, le prononcé d’une décision définitive d’adoption permet aux adoptants, quand bien même ils n’auraient pas encore instauré une réelle communauté de vie, de se fonder sur l’article 8 et 6 de la convention La Cour européenne des droits de l’homme, dans une affaire PINI ET BERTANI/Roumanie [2], qui concernait l’adoption d’enfants roumains ayant fait l’objet de décisions définitives d’adoption non exécutées par les autorités roumaines, a jugé que :
« 155. La Cour a toujours affirmé qu’une importance particulière devait être attachée à l’intérêt supérieur de l’enfant afin d’examiner
si les autorités nationales avaient pris toutes les mesures nécessaires que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elles pour assurer le regroupement de l’enfant et de ses parents. Elle a notamment conclu sur ce point qu’un tel intérêt pouvait, selon sa nature et sa gravité,
l’emporter sur celui du parent (…)

156. La cour estime que l’importance à privilégier les intérêts de l’enfant par rapport à ceux des parents est accrue dans le cas d’une
relation fondée sur l’adoption car ainsi qu’elle l’a déjà affirmé dans
sa jurisprudence, l’adoption consiste « à donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille [3].

157. Or, force est de constater, en l’espèce, que les mineures ont rejeté l’idée de rejoindre leurs parents adoptifs et de partir pour l’Italie dès lors qu’elles ont atteint un âge à partir duquel on pouvait
raisonnablement considérer que leur personnalité était suffisamment structurée (…)

164. L’intérêt des enfants imposait de tenir compte de leurs opinions dès lors qu’elles ont atteint la maturité nécessaire pour s’exprimer sur ce point 188. En s’abstenant pendant plus de trois années de prendre des mesures efficaces, nécessaires pour se conformer à des décisions judiciaires définitives et exécutoires, les autorités nationales ont privé,
en l’occurrence, les dispositions de l’article 6§1 de la convention de tout effet utile »

La Cour européenne a retenu l’existence d’un lien constitutif d’une vie familiale mais écarté la violation de l’article 8, au motif que les mineures avaient exprimé le souhait de ne pas rejoindre leur famille adoptive.

En tout état de cause, elle reconnaît qu’un lien de filiation purement juridique, ne correspondant ni à une parenté par le sang, ni à une relation affective, est constitutif d’une vie familiale.

2. Une évolution extensive de la notion de vie familiale

La Cour rappelle régulièrement que la notion de famille au sens de l’article 8 de la convention ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais englobe de façon extensive d’autres liens.

a. Obligations positives

De la même façon, la cour européenne, se fondant encore sur l’article 8 de la convention, n’hésite pas à remettre en cause les dispositions nationales luxembourgeoises relatives aux conditions de reconnaissance de la décision d’adoption prononcée à l’étranger.
Dans une affaire récente WAGNER/Luxembourg [4], la cour européenne, constatant l’absence, dans la législation nationale, de dispositions permettant à une personne non mariée d’adopter plénièrement un enfant, a jugé au visa de l’article 8 de la convention, après avoir relevé que l’adoption par des célibataires était permise
sans limitation dans une majorité d’Etats, que : « 118. L’article 8 de la convention tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il engendre de surcroît des obligations inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale (…)

135 – La cour arrive à la conclusion qu’en l’espèce les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement refuser la reconnaissance des liens familiaux qui préexistaient de facto entre les requérantes et se dispenser ainsi d’un examen concret de la situation. …Elle estime que les motifs invoqués par les autorités nationales – à savoir l’application stricte, conformément aux règles
luxembourgeoises de conflit de lois, de l’article 367 du code civil qui réserve l’adoption plénière aux époux – ne sont pas « suffisants » aux fins du paragraphe 2 de l’article 8 »

Ainsi, la cour européenne n’hésite pas à écarter, sur le fondement du respect de la vie familiale, des dispositions nationales qu’elle estime contraires.

b. Obligations négatives

La cour européenne contrôle aussi l’ingérence portant atteinte aux droits des parents de naissance. Ainsi, dans une affaire P.C. et S.C/Royaume uni du 16 juillet 2002 [5], la mère ayant été condamnée pour mauvais traitements sur son fils aîné, s’était vu retirer, dès sa naissance, un autre enfant, les services sociaux ayant eu recours à une procédure judiciaire d’adoptabilité.

Après avoir rappelé que toute ingérence dans la vie familiale doit viser un but légitime et constituer une mesure « nécessaire dans une société démocratique », la Cour européenne a jugé que :
« 116. Il faut des raisons extraordinairement impérieuses pour qu’un bébé puisse être soustrait à sa mère contre le gré de celle-ci immédiatement après la naissance à la suite d’une procédure à laquelle ni la mère ni son compagnon n’ont été mêlés.

(…) La Cour attachera une importance particulière à l’intérêt supérieur de
l’enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l’emporter sur celui du parent.
La Cour conclut que la mesure radicale ayant consisté à enlever S. à sa mère
peu après la naissance n’était pas justifiée par des motifs pertinents et suffisants et
qu’elle ne saurait être considérée comme ayant été nécessaire dans une société démocratique (…) à cet égard il y a donc eu atteinte aux droits des parents requérants sous
l’angle de l’article 8 de la convention »

C. La question controversée de l’adoption par une personne homosexuelle

Dans un arrêt Fretté/France du 26 février 2002 [6], relatif à un refus d’agrément se fondant sur « l’absence de référence maternelle constante », le requérant ayant fait état de son homosexualité lors de son entretien avec le psychologue, la cour européenne, après avoir relevé l’absence de consensus parmi les Etats sur l’opportunité de permettre à un célibataire homosexuel d’adopter et la nécessité de laisser aux Etats une marge d’appréciation importante, a jugé que :
« 42 – l’adoption est « donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille » et l’Etat doit veiller à ce que les personnes choisies comme adoptantes soient celles qui puissent lui offrir, sur tous les plans, les conditions d’accueil les plus favorables.

Dans ces conditions, les autorités nationales, notamment le Conseil d’Etat … ont légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter dont se prévalait le requérant trouvait sa limite dans l’intérêt des enfants susceptibles d’être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soient remis en cause ses choix personnels. Si l’on tient compte de la grande marge d’appréciation à laisser ici aux Etats et de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs des enfants pour atteindre l’équilibre voulu, le refus d’agrément n’a pas transgressé le principe de proportionnalité ».
Dans un nouvel arrêt E.B./France du 22 janvier 2008 [7], la cour européenne s’est prononcée sur un refus d’agrément opposé à une femme, professeur en école maternelle, vivant depuis 1990 avec une femme psychologue de profession.

Après avoir considéré la motivation du refus d’agrément dans son ensemble et relevé que les orientations sexuelles de la requérante n’ont cessé d’être au centre du débat, la cour européenne a jugé :
« 95 -… que les dispositions pertinentes du code civil restent muettes quant à la nécessité d’un référent de l’autre sexe…que
la requérante, présentait, pour rependre les termes de l’arrêt du Conseil d’Etat, « des qualités humaines et éducatives certaines », ce qui servait assurément l’intérêt supérieur de l’enfant, notion clé des instruments internationaux pertinents. 96 – force est de constater que les autorités internes ont, pour rejeter la demande d’agrément en vue d’adopter présentée par la requérante, opéré une distinction dictée par des considérations tenant à son orientation sexuelle, distinction qu’on ne saurait tolérer d’après la convention ».

Dans son opinion dissidente, le juge COSTA précise que s’il est clair qu’on ne peut barrer la route à un adoptant au motif qu’il ou qu’elle est homosexuel (le). En l’espèce, le refus d’agrément portait sur deux motifs : l’absence de référent paternel d’une part, l’absence d’implication de la compagne de la requérante dans le projet d’adoption d’autre part. Séparant les deux motifs, le juge COSTA précise que le second ne paraît pas déraisonnable ou disproportionné et que le premier, à supposer qu’il soit fondé sur l’orientation sexuelle de la requérante, ne suffisait peut être pas à contaminer la décision administrative dans son ensemble.

Cette dernière décision de la cour européenne contribue à alimenter les débats nationaux déjà existants.

II. La position des juridictions françaises en matière d’adoption internationale

A. Avant la loi du 6 février 2001

Aucune règle de conflit de loi n’étant posée dans les textes, c’est une construction essentiellement jurisprudentielle qui a fixé les principes de reconnaissance des décisions étrangères d’adoption.

La règle de conflit de loi, en matière d’adoption d’enfant étranger, a été affirmée par la Cour de cassation française dans un arrêt Torlet du 7 novembre 1984 [8] : “les conditions comme les effets de l’adoption sont régis, lorsque l’adoption est demandée par une personne seule, par la loi nationale de celle-ci, la loi de l’enfant devant seulement déterminer les conditions du consentement ou de la représentation de l’adopté”. (C’est un exemple d’application distributive.)

Dans l’arrêt Fanthou du 10 mai 1995 [9], il s’agissait en l’espèce d’époux français, convertis à l’Islam, qui, après avoir recueilli en kafala un enfant marocain, né de parents inconnus, avaient déposé une requête en adoption plénière devant les tribunaux français.
La Première chambre a cassé pour manque de base légale, au visa de l’article 3 du code civil et des principes généraux qui régissent l’adoption en droit international, l’arrêt de la cour d’appel qui avait rejeté leur requête et jugé que :
“deux époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas ou prohibe cette institution, à la condition qu’indépendamment des dispositions de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption et en particulier dans le cas d’adoption en forme plénière, du caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre le mineur et sa famille par le sang” .
La Cour fondait son analyse sur la recherche de l’étendue du consentement du représentant légal de l’enfant, quand bien même le statut de ce dernier serait prohibitif.

Dans l’arrêt Lorre du 1er juillet 1997 [10], la Cour de cassation française, reprenant le même chapeau, pousse plus loin son raisonnement en affirmant que “l’autorité publique étrangère, représentant légal du mineur, n’avait pas le pouvoir de consentir à une adoption plénière”.

Enfin, dans l’arrêt Lenoir du 16 décembre 1997 [11], la Cour, a décidé qu’’indépendamment des dispositions prohibitives de la loi personnelle de l’enfant, les époux français pouvaient adopter cet enfant [marocain], dès lors que le représentant légal du mineur avait donné son consentement en connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption projetée” qui était une adoption simple.

Par le biais du consentement exprimé par le représentant légal du mineur, la Cour de cassation française permettait ainsi de contourner l’interdiction posée par la législation étrangère.

B. Après la loi du 6 février 2001

Dans son alinéa 2 l’article 370-3 du code civil français fait prévaloir la loi personnelle de l’enfant, son adoption ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution.

Dans deux décisions récentes, la Cour de cassation française, saisie de deux pourvois dans l’intérêt de la loi, concernant un recueil en kafala marocain et un recueil en kafala algérien, a jugé, au visa de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, que : « Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ;

Attendu que les époux A titulaires d’un agrément délivré le 4 avril 2000 pour une durée de cinq ans, ont recueilli en kafala, par un jugement algérien du 30 décembre 2003, l’enfant Hichem, né le 28 juin 2002 en Algérie et abandonné par sa mère biologique ; qu’ils ont saisi le juge français d’une requête en adoption plénière de l’enfant ;

Attendu que pour prononcer l’adoption simple, subsidiairement demandée en appel, l’arrêt attaqué, après avoir relevé que la loi personnelle de l’enfant, interdisait l’adoption, retient que la loi algérienne, sous le nom de kafala ou recueil légal, connaît une institution aux effets similaires à ceux d’une adoption simple ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’était pas né et ne résidait pas abituellement en France, la cour d’appel a violé le texte susvisé” [12].

Enfin, saisie de la compatibilité de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil
français avec la convention internationale des droits de l’enfant et la convention européenne des droits de l’homme, la 1ère chambre a jugé récemment dans un arrêt du 25 février 2009 que :

“Mais attendu qu’après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, celle ci n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, c’est sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de l’enfant et sans méconnaître le droit au respect de celle-ci, que la cour d’appel, constatant que l’article 46 du code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, a rejeté la requête en adoption, dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci ; que le moyen ne peut être accueilli”.

III. Les textes nationaux relatifs à l’adoption internationale : une multiplication et une complexification croissantes

Le législateur intervient de façon régulière pour règlementer l’adoption internationale, ainsi et pour ne rappeler que les dernières évolutions intervenues, on peut relever que :

 la loi du 6 février 2001 a ajouté un chapitre nouveau dans le code civil, après l’adoption simple et plénière, les articles 370-3 et suivants du code civil sont rangés sous un chapitre III “du conflit des
lois relatives à la filiation adoptive et de l’effet en France des adop
tions prononcées à l’étranger”,
 la loi du 4 juillet 2005 a crée une agence française de l’adoption (des textes subséquents sont intervenus, arrêté portant approbation de la convention constitutive du GIP notamment),
 la loi du 5 juillet 2005 et le décret du 1er août 2006 ont normalisé l’agrément ainsi que les notices et différentes pièces,
 décret du 18 avril 2002 relatif aux organismes agréés leur a imposé de nouvelles règles,
 de nombreux décrets et arrêtés relatifs à l’organisation du secrétariat général de l’autorité centrale se sont succédés dont un nouveau décret du 14 avril 2009 relatif à l’autorité centrale pour l’adoption internationale,
 la création, à titre expérimental, de volontaires de la protection de l’enfance et de l’adoption internationale,
 les règles de compétence judiciaire ont enfin été modifiées avec
la création de tribunaux de grande instance spécialisés en matière d’adoption internationale [13].

Cette fièvre législative n’est pas propre à la France, l’adoption
internationale suscite aussi à l’étranger des adaptations textuelles constantes :
 L’’Espagne prévoyait de revoir son dispositif en permettant aux régions autonomes de contrôler les accréditations des organismes agrées dans un pays donné ;
 en Italie une loi de finances de 2008 règlemente le congé adoption (qui passe de 3 à 5 mois),
 en Suède, une réflexion sur une meilleure prise en considération
des “perspectives de l’enfant” était prévue,
 en Belgique une réforme est intervenue en 2005 réorganisant le
dispositif des autorités centrales (une fédérale et 3 communautaires) .

Ces différentes modifications ne traduisent elles pas une insatis-
faction permanente de se contenter des droits existants ? Ou des
organisations existantes ?

IV. Une organisation de l’adoption internationale en France peu • lisible

A. Quelques exemples étrangers

Le Royaume Uni constitue, au sein des pays européen, un cas spécifique ; la priorité étant donné aux adoptions nationales avec une approche différente de la nôtre concernant le maintien des liens avec la famille biologique qui constitue en France un axe de travail majeur des services sociaux, alors qu’en Angleterre, face à une situation de délaissement ce qui est privilégié, c’est la reconstitution d’une famille. En conséquence, les adoptions nationales au Royaume Uni sont majoritaires avec environ 5 000 adoptions nationales pour seulement autour de 300 adoptions internationales. En France, moins de 1 000 pupilles de l’Etat sont adoptés tous les ans.

Concernant l’organisation retenue par les autres pays ayant ratifié la convention de La Haye ; leur organisation est diverse, étant précisé que :

Concernant l’autorité centrale :
 la convention de La Haye est souple et n’impose aucun cadre d’organisation contraignant,
 les pays connaissant un système fédéral disposent d’un certain type d’organisation (autorités centrales régionales, ex Espagne, Canada, Belgique, Brésil),
 l’ancienneté des traditions d’adoption dans le pays considéré peut
générer des organisations différentes.
Ceci dit, il est possible de dégager des constantes :

 les trois ministères concernés sont ceux de la justice, de la santé ou des affaires sociales et des affaires étrangères,
 l’implication des ministres concernés est plus ou moins directe.

B. En France, les strates de compétences se sont multipliées

En France, c’est au ministre des affaires étrangères qu’est rattachée l’autorité centrale Toutefois, le conseil supérieur de l’adoption, autre instance consultative est rattaché au ministère de la famille ; ses missions sont définies dans le code de l’action sociale et des familles, il a vocation à donner des avis sur les textes concernant l’adoption en général, qu’elle soit nationale ou internationale ; sa composition est plus élargie que celle de l’autorité centrale.

Les organismes autorisés pour l’adoption (OAA) connaissent en France un fonctionnement très éclaté. Ils sont plus de quarante, ont des zones de compétence géographique distinctes et des habilitations spécifiques sur tel ou tel pays.

Dans les pays nordiques, le nombre d’OAA est plus réduit (trois en Finlande, sept aux Pays Bas). En Italie, ils sont au nombre d’une soixantaine. En Espagne, une trentaine.

S’il n’y a pas de modèle idéal, les éléments de contexte historique étant différents, il convient de distinguer les adoptions qui ne passent pas l’intermédiaire d’un OAA de celles dites individuelles qui sont menées directement par les adoptants.

La France se caractérise par une proportion de démarches individuelles qui reste élevée. Si dans certains cas (Colombie notamment) la rigueur de l’organisation du pays d’origine ne rend pas la démarche incertaine, un encadrement dans d’autres cas est souhaité par les adoptants qui entreprennent une démarche individuelle à défaut de pouvoir être pris en charge par les organismes autorisés.

De ce constat est née l’idée de créer un opérateur public qui pourrait remédier à cet absence d’accompagnement subi, c’est ainsi qu’est née l’agence française de l’adoption (AFA).

En France en 2006, selon le rapport de l’ONED, 28 000 familles disposaient d’un agrément en cours de validité (plus de 8 000 agréments sont délivrés tous les ans), l’espérance des familles est forte là où notre organisation, trop complexe, peine à satisfaire cette demande.

Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Je recueille les consentements à l’adoption. J’essaierais de savoir pourquoi une mère donnait son enfant en adoption. La réponse était la même : je veux que mon enfant ait une famille, je serai seule pour l’élever. Il se pouvait que l’enfant soit adoptée chez une personne seule. Si j’avais dit cette éventualité à ces mères, elles auraient pu renoncer à faire adopter leur enfant. Si un enfant son placé chez un homosexuel, j’aimerai savoir si en Hongrie s’il existe des catégories : un bel enfant à un couple, un enfant handicapé à une personne seule ou un enfant lourdement handicapé à un homosexuel ?

Le représentant de la législation hongroise sur l’adoption : Autoriser des personnes seules à adopter les enfants ; les conjoints non mariés ne peuvent pas adopter ensemble, l’homosexualité n’est pas prévue par la législation, en général, il n’y a pas d’adoption autorisée par un homosexuel. Les couples souhaiteraient adopter les enfants, nous avons communiqué à des autorités centrales d’autres pays que nous préférions les couples.

LA CONVENTION DE LA HAYE DU 25 OCTOBRE 1980 SUR LES ASPECTS CIVILS DE L’ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D’ENFANTS

Les développements qui vont suivre n’ont pas pour objet de décrire le fonctionnement général de la Convention, ratifiée par de nombreux pays, mais d’expliciter l’application faite par la cour de cassation française de l’article 13b de cette convention, ainsi que d’autres articles soumis récemment à son interprétation.

I. La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants

A. L’article 13b

La convention de la Haye constitue un instrument permettant la mise en place d’un mécanisme de retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement.

Son efficacité repose sur la rapidité d’action et la coopération des autorités centrales désignées dans chaque Etat contractant dont les missions d’information et d’échange, se doublent de la possibilité d’engager des procédures judiciaires afin d’obtenir le retour des enfants.

Les exceptions prévues à la règle du retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle sont limitées. L’article 13 de la convention prévoit ainsi que le retour peut ne pas être ordonné :
 lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui avait en charge l’enfant n’exerçait pas effectivement son droit de garde ou avait consenti à ce déplacement (article 13 a),
 lorsqu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable (article 13 b).

B. L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation française permet de dégager plusieurs constantes

L’appréciation du risque grave relève de l’appréciation du juge du fond. [14]. “C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain qu’après avoir relevé que les troubles psychologiques dont avait souffert Mme M ne présentaient plus d’inconvénients pour l’enfant et que la mère était en mesure de résoudre les problèmes matériels et financiers posés par la présence de celui-ci, la cour d’appel a estimé qu’il n’existait aucun risque grave... au sens de la convention” [15].

 le juge du fond n’a pas a examiner la régularité ou le bien fondé de la décision prise dans l’Etat de la résidence habituelle [16] « la juridiction française... n’est pas juge de la régularité ou du bien fondé de la décision prise dans l’Etat de la résidence habituelle des enfants et doit ordonner leur retour pour faire respecter cette décision, qui n’affecte pas le fond du droit de garde ainsi qu’en dispose l’article 19 de la convention, qu’elle ne peut s’y refuser que pour l’un des seuls motifs prévus à l’article 13 ».
 le danger psychique ou physique résulte aussi bien du nouveau changement des conditions de vie actuelle de l’enfant que des conditions nouvelles ou retrouvées dans l’Etat de sa résidence habituelle [17] “le danger physique ainsi que la situation intolérable prévus par l’article 13 alinéa 1 b, de la convention du 25 octobre 1980, comme cas d’exception au retour d’un enfant illicitement déplacé, résultent aussi bien du nouveau changement des conditions de vie actuelles de l’enfant déplacé que des conditions nouvelles ou retrouvées dans
L’Etat de sa résidence habituelle”. [18].

C. Examen de la position retenue par les Etats parties

Certains Etats sont favorables à une interprétation très restrictive de l’exception au retour. Les juridictions britanniques exigent une “preuve claire et irrésistible d’un risque grave de danger ou du caractère intolérable de la situation qui doit être substantiel et non pas banal ; c’est franchir un fossé trop vaste que de conclure que l’inquiétude, l’incertitude et l’anxiété que ressentent les enfants en cas de retour suffisent à caractériser un préjudice psychologique profond” [19].
Le tribunal constitutionnel fédéral allemand (29/10/1998) a aussi conclu que « seule une mise en danger exceptionnellement grave de l’équilibre de l’enfant qui se révèle importante, réelle et actuelle peut s’opposer au retour ».

D’autres pays, au rang desquels figure la France sont favorables à une interprétation plus souple de l’exception au retour qui doit, en tout état de cause, demeurer peu fréquente [20].
Parmi les Etats favorables à une interprétation stricte de l’article 13 b, le
retour des enfants a été refusé en cas de risque de violences physiques ou d’abus sexuels avérés.

D. Dans sa jurisprudence récente, la Cour de cassation française a
associé à l’article 13b l’article 3-1 de la convention de New York du
26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant

Entrée en vigueur en France le 6 septembre 1990, la convention relative aux droits de l’enfant a été ratifiée par la quasi totalité des Etats membres des Nations Unies.

Intégrée dans notre droit interne, la question s’est posée de savoir si ce texte était d’applicabilité directe.

Composé de 54 articles, la convention relative aux droits de l’enfant contient d’une part des dispositions qui concernent les Etats (“les Etats parties s’engagent…, les Etats parties respectent…, les Etats parties veillent…, les Etats parties garantissent…, les Etas parties prennent des mesures… ”), d’autre part des dispositions à vocation plus générales (“l’enfant a droit à la liberté d’expression…, nul enfant ne fera
l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance…”) ;

Cette dernière catégorie des dispositions peuvent-elles être “self executing “c’est à dire créer directement des droits pour les particuliers ?

Dans un premier temps, la 1ère chambre civile de la cour de cassation française a considéré que dans son ensemble, la convention des droits de l’enfant n’avait pas de caractère “self executing” [21].

Le conseil d’Etat, pour sa part, a procédé à une analyse casuistique, examinant, au fur et à mesure des cas qui se présentaient devant lui, chacun de ses articles. Ainsi, il a notamment reconnu une applicabilité directe à l’article 3-1 de la convention qui dispose “dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale”.

Dans un arrêt du 18 mai 2005 [22], la 1ère chambre, au visa des articles 3-1 et 12-2 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant, ensemble les articles 388-1 du code civil et 338-1, 338-2 du NCPC, a considéré que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel, que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ».

Dans son arrêt du 14 juin 2005, affaire Maumousseau Washigton [23], la Cour a jugé :

« qu’il résulte de l’article 13b de la convention de la Haye qu’il ne peut être fait exception au retour immédiat de l’enfant que s’il existe un risque de danger grave ou de création d’une situation intolérable. En vertu de l’article 3.1 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant, disposition qui est d’application directe devant la juridiction française, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant ».

Le même chapeau interne a été repris dans un arrêt du 13 juillet 2005 [24], la même construction a été retenue dans cet arrêt, le conclusif reprenant la motivation de fait retenue par la cour d’appel, auquel il est ajouté “qu’il résulte de ces énonciations que la cour d’appel prenant ainsi en considération l’intérêt supérieur de
l’enfant, a sans méconnaître les textes… légalement justifié sa décision”.

II. Les autres articles de la convention récemment soumis à l’interprétation de la Cour de cassation française

A. Sur le caractère illicite du déplacement

L’article 3 de la convention dispose :
« Le déplacement ou le non retour de l’enfant est considéré comme illicite :
a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non retour ; et b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat ».

L’article 5 de la convention dispose :
« Au sens de la présente convention :
a) le “droit de garde” comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ; b) le “droit de visite” comprend le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle ».

Le rapport explicatif relève que pour être illégal le déplacement dit réunir un double élément :

1) l’existence d’un droit de garde attribué par l’Etat de la résidence habituelle qui peut résulter d’une attribution de plein droit mais aussi “d’un accord en vigueur selon le droit “de l’Etat de résidence. Le rapport souligne “en principe les accords envisagés peuvent être de simples transactions privées entre les parties au sujet de la garde des
enfants… il semble que l’on doive inclure tout accord qui ne soit pas interdit… et qui puisse servir de base à une prétention juridique
devant les autorités compétentes”.

B. L’exercice effectif de cette garde avant le déplacement.

Enfin, l’article 4 de la convention précise “la convention s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l’atteinte aux droits de garde ou de visite…”

La Cour de cassation française a déjà jugé que le caractère illicite du déplacement pouvait résulter d’une méconnaissance des dispositions conventionnellement adoptées par les parties : “l’installation de Mme X avec l’enfant en France constituait une violation du droit de garde que la convention des parents ne lui attribuait qu’avec une limitation territoriale lui faisant défense de résider avec l’enfant hors du Qué
bec …” [25] .

Dans une espèce où la famille était aussi installée au Québec, le père, réintégré dans des fonctions d’enseignant en France, étant resté sur le territoire français avec l’enfant, alors que la mère avait rejoint la résidence habituelle de la famille au Canada ; la Cour [26] avait retenu le caractère illicite du non retour au motif que “le droit civil québécois attribue l’autorité parentale donc la garde, conjointement aux deux
parents et que le domicile de la famille était fixé au Canada… que M.M. ne rapporte pas la preuve d’un nouvel “arrangement familial” impliquant que son épouse et leur fils s’installent en France auprès de lui”.

De la jurisprudence recensée des Etats parties à la convention, il ressort que la définition du droit de garde a donné lieu à discussion. Peut-on assimiler au droit de garde le seul droit pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas de s’opposer à sa sortie du territoire ? (droit de veto). Dans un arrêt Croll du 20 septembre 2000, la cour d’appel fédérale des Etats Unis a jugé que “la notion conventionnelle de droit de garde renvoie à un ensemble de droits dont doit bénéficier le parent dans une certaine proportion pour pouvoir invoquer utilement la convention. Le fait qu’il soit titulaire d’un seul de ces droits (droit de veto) ne suffit pas à caractériser un droit
de garde” [27].

Toutefois, la Cour constitutionnelle allemande Bundesverfassungsgericht) a, dans une décision du 18 juillet 1997, jugé que la notion de droit de garde inclut tous les droits relatifs aux soins de la personne de l’enfant dont le droit de déterminer son lieu de résidence ; la notion de “droit de garde conjoint” doit être comprise comme impliquant que le déplacement d’un enfant, sans le consentement du parent disposant du seul droit de déterminer son lieu de résidence, s’analyse comme un déplacement illicite.

Enfin, dans une affaire Cameron (24 octobre 1995), les juridictions écossaises ont estimé que si les parents qui ont un droit de visite conjoint forment un accord concernant les soins et la résidence des enfants, ils sont tenus par les termes précis de cet engagement.
La Cour de cassation française a, pour sa part, jugé [28] :

« qu’une cour d’appel retient a bon droit que le déplacement en France d’un enfant par sa mère est illicite dès lors que l’exercice de l’autorité parentale est conjoint et que la mère, qui ne dispose pas d’un droit de garde exclusif, ne peut en l’absence de consentement du père au départ en France de l’enfant, unilatéralement modifier le lieu de sa résidence habituelle conventionnellement fixé en Allemagne ».

C. Sur l’opposition des enfants à leur retour, article 13 alinéa 2 de la convention

Dans son deuxième alinéa l’article 13 dispose “l’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion”.
Le rapport explicatif de la convention note que les exceptions au retour de l’enfant doivent être interprétées restrictivement si l’on veut éviter qu’elle devienne lettre morte.

Concernant l’audition de l’enfant et la prise en considération de ses sentiments dans les procédures judiciaires ou administratives qui le concernent, il convient de relever qu’en droit français, l’article 388-1 du Code civil, issu de la loi du 8 janvier 1993, prise en application de l’article 12 de la convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, dispose dans son premier alinéa : “dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.” ; et dans son deuxième alinéa modifié par la loi du 5 mars 2007, il précise que lorsque le mineur en fait la demande, son audition est de droit.

Ces nouvelles dispositions seront examinées dans les développements ci après relatifs à l’application du règlement Bruxelles II bis.
Concernant la prise en considération de l’audition du mineur déplacé, dans un pourvoi H0317912, la 1ère chambre a jugé qu’un avocat désigné par le bâtonnier pouvait intervenir pour rapporter la parole de l‘enfant dans le cadre d’une instance concernant les modalités d’exercice des droits de visite et d’hébergement.

Toutefois, s’il appartient au juge de prendre en considération les sentiments de l’enfant qui lui sont directement ou indirectement rapportés, c’est à lui qu’il revient, au vu des éléments de la cause auxquels il intègre la parole des enfants concernés, d’apprécier s’il y a lieu ou pas d’ordonner leur retour. Le 2ème alinéa de l’article 13 de la convention de la Haye mentionne clairement que le juge “peut” refuser d’ordonner le retour, c’est donc à l’autorité judiciaire de se prononcer et non à l’enfant d’effectuer un choix. Contrairement à ce que soutiennent certains auteurs [29], il ne s’agit pas d’un droit de veto dont l’enfant disposerait.

Les décisions intervenues dans d’autres Etats parties à la convention sur le fondement de l’article 13 alinéa 2 permettent de mettre en évidence :

 que s’il convient d’entendre l’enfant qui dispose de la maturité suf
fisante, le juge use de son pouvoir souverain d’appréciation pour
ordonner ou pas le retour [30].
 c’est en présence d’une forte opposition et non de la manifestation d’une simple préférence, qu’il appartient au juge de rechercher si l’objection est telle qu’elle doit être prise en considération (Damiano
nouvelle -Zélande 7 mai 1993) ; en présence d’une opinion claire, cohérente, rationnelle et non influencée par l’un des parents, le juge, dans le cadre de l’exercice souverain de son appréciation, peut considérer le retour comme inapproprié [31].

 la finalité de l’article 13 alinéa 2 est de permettre aux enfants de faire valoir leur propre intérêt, qui peut entrer en conflit avec
celui de leurs parents et ne pas être formulé avec assez d’indépendance [32]).
 le juge se détermine enfin en considération de l’intérêt supérieur
de l’enfant [33].

Dans l’arrêt rendu 14 février 2006 no 0514646, la 1ère chambre de la cour de cassation française a jugé, l’arrêt d’appel s’étant principalement fondé sur l’article 13 b et non 13 alinéa 2, que « La cour d’appel a souverainement estimé que les éléments de fait évoqués par les mineurs pour s’opposer à leur retour au Canada n’étaient manifestement plus actuels et ne pouvaient caractériser un danger futur de nature à les placer dans une situation intolérable… Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a nécessairement estimé que la seule opposition des enfants ne pouvait justifier le rejet de la demande de retour ».

D. L’interprétation de l’article 12 alinéa 2 de la convention : saisine à l’expiration du délai de un an et intégration de l’enfant dans son nouveau milieu

L’article 12 de la convention dispose : « lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat.

L’autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l’expiration de la période d’un an prévue à l’alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l’enfant, à moins qu’il ne soit établi que l’enfant soit intégré dans son nouveau milieu ».

Le rapport explicatif distingue nettement deux hypothèses :
« La première concerne le devoir des autorités lorsqu’elles ont été saisies dans le délai d’un an après le déplacement ou le non retour illicites d’un enfant ; la seconde a trait aux conditions qui entourent ce devoir quand l’introduction de la demande est postérieure au délai susmentionné.

Dans l’approche adoptée, il a fallu affronter une pluralité de questions : primo, le moment à partir duquel commence le délai, secundo, l’extension du délai, tertio le moment d’expiration du délai. En ce qui concerne le premier point, c’est à dire la détermination du moment où commence à courir le délai ; l’article se réfère au déplacement ou non retour illicites… En ce qui concerne le terminus ad quem, l’article retient le moment de l’introduction de la demande au lieu de la date de la décision, le retard possible dans l’action des autorités compétentes ne devant pas nuire aux intérêts des parties protégées par la convention ».

Le site de la conférence de droit international privé de la Haye (INCADAT) fait état de quelques décisions rendues par les autorités étrangères sur la question de la computation du délai de 1 an.
Un premier arrêt Wojcik de la cour du Michigan (niveau fédéral) du 11 février 1997, rejette l’argumentation du père qui soutenait que la procédure avait commencé au moment où sa demande avait été transmise à l’autorité centrale américaine.

Le juge a affirmé que le terme d’autorité administrative reflétait simplement le fait que dans certains pays, ce n’étaient pas les autorités judiciaires mais les autorités administratives qui étaient chargées de la protection des enfants. Le délai d’un an se réfère au temps écoulé entre le déplacement illicite et l’introduction d’une instance civile en vue du retour.

Une décision canadienne de cour d’appel [34] du 22 septembre 2004 adopte le même raisonnement : la transmission de la demande d’assistance de l’un des parents à l’autorité centrale ne peut s’analyser comme l’introduction d’une instance judiciaire. La cour a estimé qu’il était clair que la référence aux autorités administratives dans l’article 12 … ne se référait pas aux autorités centrales mais plutôt à la saisine des autorités (judiciaires ou administratives) ayant compétence pour ordonner le retour de l’enfant”.

Dans un arrêt du 9 juillet 2008 [35], la cour de cassation française a précisé les modalités de computation du délai d’un an qui court de la date du déplacement ou du non retour au jour où la juridiction de l’Etat requis est saisie :

“Vu l’article 12, alinéa 1er, de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ;
Attendu, selon ce texte, que lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicite-ment et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat ; que ce délai d’un an court du jour du déplacement ou du non-retour de l’enfant au jour où la juridiction de l’Etat requis est saisie”.

Enfin, concernant l’interprétation donnée par les juridictions des Etats parties à la convention de la notion d’intégration, il apparaît difficile de dégager une interprétation uniforme.

Ainsi, certains Etats ont une conception stricte de cette notion et exigent que l’intégration des enfants aille au delà de leur seul environnement familier [36]. L’intégration s’apprécie différemment lorsqu’il s’agit d’un jeune enfant qui ne participe pas encore aux activités scolaires, religieuses ou sociales auxquelles se livrent des enfants plus âgés et qui constituent des critères d’intégration.
Si l’enfant est caché par le parent rapteur et vit dans la clandestinité, en
dépit de la durée de son séjour, il sera bien sur difficile d’établir l’existence d’une
intégration.

Conclusion

Dans un de ses commentaires des décisions françaises relatives à la convention [37] H MUIR WATT précisait : « l’appréciation dans chaque cas du danger ... relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Encore faut il que la motivation retenue par ces derniers permette à la cour de cassation tout à la fois de veiller à ce que la restitution ne soit pas ordonnée de façon trop automatique, sans égard pour l’intérêt de l’enfant, et de vérifier que le refus du retour ne traduise pas un glissement systématique du possessoire vers le fond ». L’appréciation de cette ligne de crête n’est pas toujours aisée.

Enfin, il convient de relever que, sur le fondement de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme, la Cour de Strasbourg a condamné le “laxisme” et le peu d’empressement de l’Etat où l’enfant a été déplacé à mettre en œuvre la Convention, imposant par là même aux Etats membres requis de déployer les efforts adéquats à l’application effective de la Convention [38].

Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : En Hongrie, il s’agit d’exercer partiellement le droit de garde, dans le cas des enfants en pension où la personne qui a le droit de garde paye des frais importants. Ce droit de garde continue. Nous avons une position quand les personnes sont dans des endroits inconnus, sans lien avec l’enfant, seule la femme s’occupe de l’enfant, pas le père, ici les instances judiciaires ont pris des décisions dans ce sens.

Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Sur les différentes manières d’exercer le droit de garde, en cas de manquement, il n’exerce pas de sa faute le droit de garde.

Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : Pour l’article 13B, la jurisprudence a été modifiée par l’article 11 de Bruxelles II bis où ne peut refuser le retour de l’enfant si la protection de l’enfant dans le pays d’origine ne pas être assurée.

Madame Bénédicte VASSALLO : L’article 13B n’est pas associé à Bruxelles II bis.