Projections du juge national a l’extérieur de sa juridiction saisine effet de jugements dans des situations transnationales le refus d’agir du juge les dessaisissements volontaires ou la règle de forum non conveniens l’exemple de l’Ile Maurice

Monsieur Yeung Kam John Bernard YEUNG SIK YUEN

Juge en Chef de la Cour suprême de l’Ile Maurice

Internationalisation du droit, internationalisation de la justice
Télécharger l'ouvrage au format PDF

L’auteur ne peut présenter son article sans faire une introduction historique de sa juridiction qui en est une de véritable carrefour de droit comparé.

L’histoire juridique de l’île Maurice découle de son histoire politique avec l’occupation par les puissances françaises et anglaises avant sa décolonisation en 1968. Son système de droit puise donc sa source dans le droit français comme dans le Common Law. L’île Maurice, jadis Isle de France, bascule dans l’Empire Britannique en 1810 après un peu plus de 100 ans d’occupation française. L’acte de capitulation de l’île aux Anglais suivant le Traité de Paris garantissait pourtant le maintien de trois privilèges à la population qui était en place : les us et coutumes, les lois existantes (donc françaises), et la religion (le catholicisme).

Le droit mauricien est donc fondé sur le droit français, avec ses codes qui étaient en place en 1810, mais aussi sur le Common Law britannique qui a été introduit dans des domaines assez spécifiques comme le droit administratif. L’influence du Common Law est expliquée du fait que, malgré les garanties du Traité de Paris, la présence, pendant plus de 150 ans, des Juges Anglais ait pu faire pencher la balance. Il faut ajouter à cela la décision du nouveau pouvoir colonial de réserver l’anglais comme unique langue du prétoire à partir du 16 juillet 1847. En somme, si une démarcation approximative était exigée, on conclurait que le fondement du droit privé de l’Ile Maurice se retrouve dans le droit français et celui du droit public dans la common law anglaise.

L’indépendance en 1968 nous apporta une Constitution écrite qui proclama l’île Maurice comme un état souverain et démocratique où les droits civils et politiques existent et sont respectés.
L’histoire juridique de l’île Maurice qui est donc un amalgame des lois, peut, à ce titre, être qualifiée d’internationaliste. Elle peut être parfois confuse et incertaine car les approches des différents systèmes de droits formant partie du système mauricien sont parfois intrinsèquement opposées poussant à des résultats tout à fait contraires.

Mais le souci du Juge Mauricien, exposé à tout un foisonnement de droits, reste celui de rendre justice. Il est simplement exposé à plusieurs courants de droits et à un large éventail de jurisprudences transnationales d’où il arrive à puiser la quintessence du droit mauricien. Tout comme Monsieur Jourdain qui ne sût qu’il parlait en prose, le Juge Mauricien est celui qui applique le droit comparé à toute heure sans s’en réaliser.
Il faut mentionner que dans la sphère du droit commercial il existe une coexistence des sociétés commerciales du type Code de Commerce Français et des “Companies” et “Partnerships” du type britannique. Le droit mauricien est donc ,au départ, un amalgame des droits français et anglais, quoique, pour les réformes des lois apportées plus récemment, le législateur mauricien ait puisé dans des principes venus d’ailleurs. Ainsi, le principe d’abus de droit qui existe dans l’article 17 du Code Civil du Québec a été adopté à l’île Maurice dans son article 16. Les nouvelles lois comme le “Companies Act 2001” et le “Insolvency Act 2009” sont d’inspiration néo-zélandaise. Ces lois ont été considérées plus modernes et aptes à servir les intérêts de l’île Maurice dans son positionnement comme jeune centre financier qui arrive à trouver un créneau de développement fondé sur des avantages de coût comparatif de la main-d’œuvre et d’une fiscalité légère pour gagner une petite part de marché sur les 5000 milliards de dollars de capitaux qui franchissent les frontières des pays les plus nantis à la recherche de la rentabilité la plus élevée par rapport au retour sur l’investissement.

Le sujet de cet article peut être traité en deux parties distinctes - la première, s’agissant des situations où le Juge National accepte de statuer sur le fond des situations transnationales mais impliquant aussi sa propre juridiction et, la seconde, où le Juge refuse d’agir et se dessaisit volontairement d’un litige placé devant sa juridiction dans une situation donnée.

I. Projection du juge national a l’extérieur de sa juridiction - saisine et effet de jugements dans des situations transnationales

A. Principe de territorialité et nationalité

L’Ile Maurice est multiraciale, multiculturelle, multi-religieuse, multilingue. Par sa Constitution, elle est un état laïc consacrant la règle et la primauté du droit. Donc, la compétence de ses cours de justice est circonscrite par le concept de « nation-state » impliquant territorialité et nationalité comme critères de base pour toute saisine de juridiction.

Saisine

C’est ainsi que l’article 1 du Code Civil Mauricien prévoit que « Les lois sont exécutoires dans tout le territoire mauricien.”
Par contre, l’article 2 est moins formelle dans la mesure où il laisse sous entendre au droit privé une certaine liberté de circonscrire l’étendu de sa compétence :
“Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.”

Projections juridictionnelles

Ainsi donc, si en principe tout ce qui est transnational ne tomberait pas sous la juridiction du Juge national, en réalité il lui est permis selon l’espèce de se projeter hors de sa compétence conventionnelle. Le Code Civil Mauricien en fait le lui permet dans des situations assez spécifiques mais qu’il peut interpréter assez largement : le cas des étrangers ayant des liens mauriciens ou celui des décisions ayant des effets extraterritoriaux. Par exemple, Article 3 : « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi mauricienne. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les mauriciens même résidant en pays étranger ».
Article 4 : « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. »

Article 13 : « L’étranger jouira à Maurice des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Mauriciens par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra. »
L’objectif d’une saisine est donc non seulement de donner accès à la justice mais aussi de rendre la Justice. Le Juge mauricien se sert du Code Civil aussi bien que de la common law pour le faire.

B. Le Code civil : Accès à la justice

Il est intéressant de noter que l’article 4 du Code Civil Mauricien est le même que celui du Code civil français à une virgule prête. Il dispose que : « Le Juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi, comme coupable de déni de justice. »

Le texte français contient effectivement une virgule après le mot « juger », ce qui n’est pas le cas dans le texte mauricien. Aucune décision d’une juridiction mauricienne sur l’article 4 du Code Civil n’est rapportée au titre qu’un juge aurait refusé de juger. La question reste posée si cette constatation ne repose sur un nombre de facteurs tels que la compétence des juges et magistrats mauriciens qui ont tous une formation légale, la coterie découlant de la proximité des gens de robe, ou alors le système hybride qui prévaut dans la loi mauricienne qui applique en parfaite symbiose le Code Civil et le Common Law.
En somme, donc, la règle de la compétence est de rendre la justice et de ne pas la refuser. Quant même, il est pertinent que le Juge prenne en ligne de compte l’Article 5 et 6 du Code Civil d’après quoi :
“Article 5 : Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».
« Article 6 : On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

C. La Common Law : Accès à la justice

Le Code Civil n’est pas le seul texte dans notre droit qui dote le Juge mauricien de la faculté de rendre justice là où il le faut dans un contexte transnational. Le droit mauricien puise son droit où il le trouve que ce soit dans la doctrine ou la jurisprudence française, la common law ou les décisions des pays du Commonwealth, y compris le Canada.
On peut signaler ici l’existence au niveau procédural d’un choix qui est ouvert au Juge Mauricien et qui provient du Common Law, entre le prononcé d’un « non-suit » et d’un « dismissal ». Cette liberté accordée au Juge lui permet de subjuguer le principe posé par l’article 4 du Code Civil dans une large mesure. Lorsqu’une demande est fondée dans son principe, mais que des éléments de preuve manqueraient au procès, le juge peut, au lieu de rejeter (dismiss) la demande, choisir de prononcer un « non-suit », un genre de non-lieu en matière civile. L’avantage du « non-suit »permet au demandeur d’agencer une nouvelle demande contrairement à un « dismissal » qui met fin à la demande. En effet, le principe de « res judicata » prohibe à la partie dont la demande a été rejetée (dismissal) d’initier une nouvelle procédure fondée sur les mêmes faits.

Il n’est donc pas permis, en principe, d’interjeter un appel suivant un « non-suit ». Par contre, il est loisible à un plaideur dont la demande s’est soldée par un « non-suit » de demander que le « non-suit » soit converti en « dismissal » afin de lui permettre de contester la décision devant la Cour d’Appel. Cette coexistence d’une procédure de « non-suit » découlant du Common Law dans notre système de droit substantiel français peut ainsi servir à tempérer la rigueur du droit français. En voulant éviter un déni de justice causé par un juge qui refuserait de statuer, l’article 4 du Code Civil pourrait effectivement être tributaire lui-même d’injustice. En pratique, le Juge prononcera un « non-suit » au lieu d’un « dismissal » dans des circonstances où le principe d’équité le requiert. Ainsi un demandeur qui se trouve soudainement lâché par son avocat par son absence au tribunal le jour du procès, une affaire qui est mal diligentée par des conseils inexpérimentés pourraient bénéficier d’un prononcé de « non-suit » au lieu d’un « dismissal » qui lui serait fatal.

D. L’internationalisation de la Justice

Une des séquelles de la globalisation est le phénomène de l’internationalisation de la justice. Bien des procès débordent le cadre purement national ou « paroissial » et le Juge National se trouve confronté de plus en plus à des situations qui ont des portées régionales sinon internationales qu’il doit gérer. Je ne cite ici que quelques textes de lois récents :
a) Civil Aviation (High Jacking and Other Offences),
b) Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction,
c) International Arbitration Act,
d) Extradition Act,
e) Mutual Legal Assistance in Criminal and Related Matters Act.
En matière procédurale, on citerait les lois suivantes :
a) Convention Abolishing the Requirements of Legalisation for Foreign Public Documents Act,
b) Deposit of Powers of Attorney Act,
c) Foreign Judgment Reciprocal Enforcement Act ,
d) Investment Disputes (Enforcement of Awards),
e) Reciprocal Enforcement of Judgments Act.

E. Juridiction par interprétation du juge

Pour ce qui est de l’interprétation des ces lois, on peut dire sans le risque de contradiction que les cours de justice mauriciennes n’hésitent pas à faire siennes les décisions d’autres juridictions démocratiques, surtout les décisions de la Cour Européenne de Justice et celles de la Cour Européenne des Droits de L’Homme. Sur les autres continents, on peut mentionner des instances comme la Cour Interaméricaine des Droits de L’Homme qui a un rayonnement sur les états membres de l’Organisation des États Américains (OEA), la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples et la Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (2004), le Tribunal de la SADC (Communauté de Développement de l’Afrique Australe), le Tribunal de la COMESA (Marché Commun d’Afrique Orientale et Australe). Au niveau des Nations Unies, les décisions des divers comités mis en place pour faire respecter les différents Chartes ou Pactes Internationaux influent sinon sur la jurisprudence nationale ou locale, du moins sur la pensée juridique des Juges Nationaux.

Il est un fait que les pays signataires des conventions internationales sont tenus d’implémenter et de respecter les exigences des obligations s’y rapportant. L’applicabilité et le respect de ces exigences de facto imposent une responsabilité imminente au Juge National, s’il est saisi de trancher ou de se prononcer sur des litiges ayant trait au non-respect de ces conventions. Il est donc impératif pour le Juge National d’avoir l’encadrement, la formation et l’expérience nécessaires pour répondre à ces situations à caractère transnational.

Il est opportun de mentionner ici l’affaire Shirin Aumeeruddy-Cziffra & 19 Autres Femmes Mauriciennes contre Maurice - Communication No. 35/1978. Le Comité des Droits Humains a estimé que l’Immigration (Amendment) Act de 1977 et la Deportation (Amendment) Act de 1977 étaient discriminatoires dans leurs effets à l’égard des auteurs de la communication mariés à des ressortissants étrangers et que les dispositions des deux lois ont entraîné, par conséquent, des violations des articles 2 par. 1, 3 et 26 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques. Le Comité ayant exprimé l’avis que Maurice, en tant qu’État partie au Pacte, devrait adapter les dispositions de ces lois afin de remédier à la situation, les deux lois furent modifiées en 1983 (Loi No. 5 et Loi No. 6) afin d’éliminer les effets discriminatoires de ces lois pour des raisons de sexe.

Il faut saluer ici la décision du législateur Mauricien vu que le Pacte International, quoique souscrit par Maurice, n’a pas force de loi sur son territoire, Maurice suivant le régime du dualisme. Il est vrai que les principaux articles du Pacte se trouve aussi dans la Constitution de l’île Maurice de 1968 et qu’à ce titre, tous ces droits humains sont protégés par la Constitution. La particularité mauricienne veut qu’en 1978, date de la communication Aumeeruddy-Cziffra, l’article de la Constitution ayant trait à la non-discrimination ne mentionnait pas le sexe comme une discrimination proscrite.

F. Acceptation de saisine

En principe, le Juge qui est saisi d’un procès ayant des incidences transnationales doit accepter la saisine du moment qu’existent des éléments suffisants se rattachant à sa juridiction. Une illustration intéressante est l’affaire Shand v. Peninsular & Oriental (P & O) Steam Navigation Co. 1836 MR 6. Cette ancienne décision de la Cour Suprême de l’île Maurice évoque un intéressant problème de droit international privé.

Le plaignant, l’honorable Farquhar Shand, était alors Juge en Chef de l’île Maurice. Nommé à ce poste en octobre 1860, l’honorable Shand et sa famille embarquèrent à Southampton à destination de l’île Maurice. Un des 21 colis n’arriva pas à destination. Le ticket de voyage contenait une clause d’exonération de responsabilité du transporteur et celui-ci déclina toute responsabilité.
Dans sa demande devant la Cour Suprême de l’île Maurice, l’honorable Shand avança que :
i. le contrat, dont l’exécution avait commencé en Angleterre devait être complétée à l’île Maurice. Ainsi, il était régi par la loi de l’île Maurice, c.-à-d. le droit français ;
ii. la clause d’exonération contenue dans le ticket était nulle et non-avenue car elle allait à l’encontre du principe de l’article 103 du Code de Commerce Mauricien (Français) qui stipule que “le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors le cas de la force majeure” ;
iii. le même principe est articulé dans le Code Civil concernant la responsabilité du voiturier pour la perte et les avaries des choses qui leur sont confiées ;
iv. toute déclaration du voiturier de ne pas vouloir garantir la livraison ou la conservation des choses confiées est nulle parce que « nul ne peut stipuler qu’il ne répondra pas de ses fautes »
v. il ne suffisait pas d’alléguer l’excuse de la force majeure ; la présomption était toujours en faveur de la responsabilité, et la force majeure n’est qu’une exception que le voiturier doit prouver.
Le défendeur avait à l’origine plaidé que la Cour Mauricienne n’avait point juridiction et que le contrat entre les parties était régi par le droit anglais et que la juridiction appropriée était la juridiction anglaise. Par la suite, le défendeur n’insista pas sur sa défense préliminaire et accepta de plaider sur le fond. Le défendeur avait campé sur sa position que, suivant l’article 1134, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » et que la juridiction mauricienne, quoique saisie, devrait appliquer le droit anglais régissant le contrat passé en Angleterre. La Cour Suprême donna gain de cause au demandeur mais le défendeur, P & O, fit appel au Conseil Privé.
P & O est mieux connu comme propriétaire du Titanic. Mais c’est la position de l’honorable Shand qui fit naufrage à Londres. Dans le procès en appel à Londres , le Conseil Privé décida que le contrat était bel et bien régi par la loi anglaise car il était passé en Angleterre et que les parties avaient clairement l’intention que le contrat soit régi par la loi anglaise. Le principe “lex loci contractus” devrait donc s’appliquer. Il était incontestable qu’il était permissible aux voituriers sous le Common Law de formuler des contrats spéciaux qui limiteraient, voire exonèreraient leur responsabilité. Quoique l’affaire Shand ne concerne pas véritablement une situation transnationale, le Privy Council étant techniquement la Cour d’Appel finale mauricienne, les faits découlant de l’affaire peuvent être transposés sans difficulté comme issus d’une telle situation.

Le Juge National est aussi appelé à se projeter, dans un certain sens, à l’extérieur de sa juridiction dans des situations données. S’agissant de certains crimes particulièrement honnis (génocides, crimes contre l’humanité, etc.) où le Tribunal Pénal International a juridiction en vertu du Statut de Rome, des tribunaux de certains États ont aussi assumé juridiction à l’échelle nationale du moment que les prévenus se trouvaient devant leur juridiction. Il en est de même pour des délits de piraterie commis en haute mer où les tribunaux de certains pays comme le Kenya et les Seychelles ont accepté de juger des prévenus capturés en haute mer lors de leurs forfaits par des puissances qui ne sont pas nécessairement riveraines.

Aussi, les tribunaux des États signataires de la « Convention Internationale pour la Répression du Financement du Terrorisme » sont nécessairement impliqués, dans leurs décisions, à dépasser le cadre national. Si le financement du terrorisme est reconnu comme un crime par la loi nationale d’un État signataire imbriquant les termes de la Convention, toute condamnation peut emmener au gel et à la confiscation des avoirs des terroristes. De plus, l’auteur du crime est aussi susceptible d’extradition vers un autre pays signataire de la Convention. Les exemples précités sont loin d’être exhaustifs.
C’est ainsi que la Prevention of Terrorism Act 2002 non seulement vise à incorporer dans notre loi les provisions de la Convention Internationale contre le terrorisme mais aussi crée une juridiction extraterritoriale pour le terrorisme. L’article 30 de cette loi se lit ainsi :
“30. Extra-territorial jurisdiction
A Mauritian Court shall have jurisdiction to try an offence and inflict the penalties specified in this Act where the act constituting the offence under sections 3, 4, 5, 6, 7, 12, and 15, has been done or completed outside Mauritius and -
a) the victim is a citizen of the Republic of Mauritius or has an effective link with Mauritius or is dealing with or on behalf of the Government of Mauritius ;
b) the alleged offender is in Mauritius ; or
c) the alleged offender is in Mauritius, and Mauritius does not extradite him.”
De la même façon, la « Prevention of Terrorism (International Obligations) Act 2008 » incorpore directement quelques Conventions internationales dotant ainsi le juge mauricien d’une compétence extraterritoriale pour ce qui est du terrorisme international. Ce sont : (i) the Vienna Convention on the Physical Protection of Nuclear Material 1980 ; (ii) the Montreal Convention on the Marking of Plastic Explosives for the Purpose of Detection 1991 and (iii) the New York International Convention for the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism 2005. D’après l’article 3 de la loi mauricienne de 2008, ces Conventions ont force de loi à Maurice.
“3. Conventions to have force of law in Mauritius
Notwithstanding any other enactment, the Conventions shall have force of law in Mauritius.
Any word in this Act which is defined in one of the Conventions shall have the same meaning as in that Convention.”

G. Exequatur

Pour ce qui est de l’exécution des décisions d’une juridiction à l’autre, il existe le procédé de l’exequatur qui part du principe qu’une décision d’une juridiction étrangère en matière civile peut être reconnue et rendue exécutoire sur le ressort national sur la base de réciprocité. A Maurice, suivant la Loi 35 de 1961, Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act, qui fut amendé par la Loi 48 de 1991, il incombe au Président de la République d’identifier les États qui offriraient cette réciprocité. Il s’agit par la suite pour la partie détentrice d’un jugement d’une juridiction étrangère qui lui est favorable de formuler une demande d’enregistrement au Greffe de la Cour Suprême.

H. Reciprocal Enforcement Judgment Act

L’article 6(1)(a)(v) permet toutefois qu’un jugement d’une juridiction étrangère, quoique enregistré préalablement, soit annulé lorsque le défendeur arrive à établir que l’exécution du jugement va à l’encontre de l’ordre publique (public policy) de l’île Maurice. Cette loi est greffée sur une autre loi plus ancienne, notamment le Reciprocal Enforcement of Judgment Act de 1923 - loi de l’époque coloniale - qui stipule qu’un jugement obtenu au Royaume Uni pouvait être exécuté à l’île Maurice et vice versa.

Il est à noter que l’article 546 du Code de Procédure Civile de l’île Maurice qui a été hérité de l’époque coloniale française (1715 - 1810) est toujours applicable. Il se lit toujours avec une aberration : « Les jugements rendus par les tribunaux étrangers, et les actes reçus par les officiers étrangers, ne seront susceptibles d’exécution en France, que de la manière et dans les cas prévus par les (anciens) articles 2123 et 2128 du Code Civil. »

Il s’agit de lire « à l’île Maurice » au lieu de « en France » dans le texte cité. Ce texte toutefois permettait à la juridiction mauricienne de ratisser plus large que les provisions restrictives du « Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act » et du « Reciprocal Enforcement Judgment Act ».

Ainsi, une décision rendue par une juridiction étrangère prononçant le divorce par consentement mutuel peut être rendue exécutoire à l’île Maurice malgré le fait que le divorce par consentement mutuel ne soit pas reconnu par la législation nationale mauricienne. La Cour Suprême a statué que le divorce par consentement mutuel prononcé par la juridiction étrangère, n’était point contraire à l’ordre public mauricien ni aux bonnes mœurs et devrait être reconnu et rendu exécutoire à Maurice. - (Carrim v. Carrim 1976 MR 251). De même, un divorce prononcé par une juridiction étrangère « pour comportement déraisonnable » - (Lochun contre Lochun 1998 SCJ 40) sera rendu exécutoire malgré le fait que cette raison de divorce inconnu à Maurice soit considérée « vague » par la juridiction mauricienne.
Dans l’arrêt Beegun v. Josgray , la Cour Suprême a aussi statué, que « les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l’état et à la capacité des personnes produisent leurs effets à l’île Maurice indépendamment de toute déclaration d’exequatur, sauf le cas où ces jugements doivent donner lieu à des actes d’exécution matérielle sur les personnes ou de coercition sur les biens » rejoignant ainsi la position française.

Conclusion de la première partie

Il ne serait pas déraisonnable de conclure que, en ce qui concerne le principe de l’acceptation et l’exercice de compétence dans des affaires à caractère transnational, le juge mauricien est proactif et non réactif. Son souci principal serait de donner accès à la justice et de rendre la justice comme le requiert sa vocation sans pour autant violer les principes de base de la règle du droit. Ce sont les limites sur lesquelles nous allons nous pencher dans la deuxième partie.

II. Le refus d’agir du juge, les dessaisissements volontaires (la règle du forum non-conveniens)

D’après notre système démocratique qui repose sur le principe de la primauté du droit, toute compétence doit trouver sa source dans un texte de loi. La juridiction d’une cour de justice est d’ordre public.
L’Article 10 de notre Constitution insiste sur le fait que, afin qu’il y ait un « fair hearing » ou « un procès équitable », il est impératif que le tribunal soit « established by law. » Un juge mauricien donc déclinerait la saisine d’une affaire dans l’absence d’une loi qui lui confèrerait le droit de s’en saisir. Et la constitution de forme de son audience et la matière de sa compétence doivent être conformes à la loi.

A. Forum Non-Conveniens

Dans le domaine de la compétence matérielle, la jurisprudence sur la règle du Forum Non-Conveniens [FNC] serait un aspect pour lui important à trancher. Cette règle permet aux Juges, dans les pays du Common Law de décliner leur compétence à l’égard d’un litige qui relève pourtant de leur pouvoir juridictionnel. Cette discrétion est appliqué du fait que le Juge estime qu’il est plus opportun que le litige soit tranché par un for étranger également compétent mais qui est mieux placé pour se prononcer.

Dans son sens large, le terme “forum non-conveniens” qui est un terme latin pour “for inapproprié”, inclurait non seulement le problème des juridictions concurrentes se situant dans des états différents mais aussi des juridictions concurrentes se situant dans le même état. La Cour Suprême de l’île Maurice, par exemple, a juridiction pour toutes les affaires civiles, commerciales et pénales. Pourtant, en matière pénale, elle ne jugera que les crimes les plus sérieux qui sont déférés aux Assises, qui est la section pénale de la Cour Suprême. De même, pour les affaires civiles, elle n’écoutera que les réclamations dépassant un certain palier, laissant les juridictions inférieures (Cours de District et Cours Intermédiaires) le soin de juger les réclamations moins importantes.

Un des problèmes soulevé est le ”shopping juridictionnel” afin d’obtenir un avantage sur son adversaire. L’agencement d’un procès devant une juridiction donnée est plus souvent une affaire de routine si tous les éléments de l’affaire se trouvent dans la juridiction territoriale de la Cour. Si une ou plusieurs parties résident dans un état autre que celui de la Cour, ou, si des éléments existent qui rendraient un autre for plus approprié, la question de juridiction devrait être résolue.
Parmi les éléments classiques qui peuvent influer sur le for qui serait le plus approprié, on peut citer le domicile, le lieu habituel de résidence, la nationalité, le lieu où le contrat fut souscrit, où le délit a été commis, où l’obligation doit être exécuté, la juridiction choisie suivant le libre consentement des parties pour régler tout litige, etc.
Il semblerait qu’il y ait aussi des éléments subjectifs qui pourraient influer sur la décision du Juge tels que le nombre des demandeurs qui devraient se déplacer ou le manque de moyens à apporter une réponse à toute action entamée devant le for étranger.

Ainsi, dans l’affaire Lubbe contre Cape PLC , une société multinationale anglaise était mise en cause par des milliers de demandeurs d’Afrique du Sud, notamment des travailleurs ainsi que des conjoints et des enfants vivant à proximité des usines et qui se plaignaient de graves troubles de santé, voire de décès, dû à leur exposition à l’amiante. Quoique la venue de ces nombreux demandeurs ferait pencher la balance juridictionnelle en faveur de l’Afrique du Sud, le manque de moyens en Afrique du Sud pour apporter une réponse à l’action entamée par les demandeurs constitue une raison déterminante pour refuser que la procédure commencée en Angleterre ne soit suspendue.

Il faut, toutefois, signaler la limitation réelle de cette doctrine de FNC en Angleterre suite à son adhésion à la Convention de Bruxelles. Ceci est apparent dans la décision de la Cour Européenne de Justice dans l’affaire Owusu v/s Jackson et Autres . Mr Owusu, citoyen britannique habitant en Grande Bretagne, s’était grièvement blessé durant des vacances passés en Jamaïque . Il avait poursuivi Mons. Jackson, un ressortissant britannique qui lui avait loué sa villa en Jamaïque, et aussi plusieurs défendeurs jamaïcains. Mons. Jackson et trois des défendeurs jamaïcains avaient demandé à la Haute Cour de Sheffield de déclarer que la Cour devrait surseoir à juger vu que l’affaire avait des liens plus étroits avec la Jamaïque et que la juridiction jamaïcaine était la plus appropriée. La Cour Européenne de Justice fut éventuellement appelée à se prononcer sur la portée de l’article 2 de la Convention de Bruxelles quant à l’arrêt éventuel suivant le principe de FNC d’un procès entamé contre un défendeur domicilié dans un État partie à la Convention. La Cour Européenne décida que la Convention de Bruxelles prohibe qu’une Cour d’un État partie à la Convention de Bruxelles puisse décliner la juridiction conférée pour l’article 2 au motif qu’une Cour d’un État non-partie à la Convention aurait une juridiction plus appropriée.
La FNC qui est d’origine écossaise connaît toujours un essor considérable dans d’autres pays du Common Law. En Australie, la FNC a connu une variante. Dans deux décisions de 1988 et 1990 , la Haute Cour australienne esquiva la formule du “for le plus approprié” pour adopter une formule bien à elle, notamment le “for clairement inapproprié”. Il est maintenant presque impossible pour un défendeur australien d’obtenir d’une Cour australienne l’application du FNC. D’ailleurs, dans une décision de 2002 , la Haute Cour australienne, tout en confirmant la formule de “for clairement inapproprié”, déclara que même si une Cour australienne devrait appliquer une loi étrangère pour décider une affaire, elle ne serait pas “un for clairement inapproprié”.
L’approche des Cours canadiennes est plus classique. Le FNC sera appliqué quand un for autre que le for national est “clairement plus approprié”. Il découle de cette approche que, si les deux fors sont également appropriés, c’est le for national qui va prévaloir.
La convenance d’un for par rapport à un autre for se mesure par un test qui prend en compte de multiples éléments, tells que le rapport entre le demandeur et le for, le rapport entre le défendeur et le for, préjudice que subirait le défendeur devant le for choisi par le demandeur, préjudice que subirait le demandeur devant un for différent proposé par le défendeur, les implications pour les autres parties au procès, incluant les déplacements éventuels des témoins, les incidences de réciprocité et le standard d’adjudication du for étranger.

Hors les pays du Common Law, la règle du FNC n’a pas connu de percée véritable, les pays du Code Civil préférant le principe de litispendance. Dans ces pays, la règle de base du for approprié est celui de résidence habituelle du défendeur. Mais des exceptions existent et il est loisible pour les parties à un contrat d’arrêter un choix sur un for prédéterminé en cas de litige. Malgré l’approche différente, il y a en pratique souvent convergence entre la règle du FNC et celle de litispendance. Lorsqu’un for constate qu’il y a un procès similaire déjà engagé devant un for différent [litispendance], le respect, sinon l’instinct institutionnel, dictera également l’application de la règle du FNC.
Ceci ressort clairement dans l’arrêt Nawoor contre Nawoor 2001 MR 192. Le demandeur avait insisté que sa demande de divorce soit prononcé par la juridiction Mauricienne quoique le divorce avait déjà été prononcé au bénéfice du défendeur dans une autre procédure entamée devant une Cour Britannique. Le motif avancé était que la demande mauricienne était antérieure à la demande britannique. Le Juge Mauricien refusa de statuer au motif qu’il n’était pas approprié d’assumer juridiction à la lumière du jugement britannique qui avait déjà dissous le mariage. Le Juge adopta la position française en droit international privé et cita avec approbation Droit International Privé, Battifol, 6e édition, Tome II -
« 739 - . Si nécessaire que soit la constatation qu’un jugement étranger ne saurait avoir force exécutoire en France sans octroi de l’exequatur, le droit positif n’a pu méconnaitre le fait qu’un jugement étranger existe même quand il n’a pas reçu l’exequatur : l’indépendance des systèmes juridiques nationaux n’est que relative et ne peut faire abstraction de l’existence des autres systèmes, qui est la raison d’être du droit international privé ».

Un autre cas connu dans les annales du judiciaire Mauricien sur la règle du FNC est celui de Jordan contre Jordan. En fait, il s’agit d’une série de huit affaires qui occupèrent la juridiction mauricienne de 1999 à 2008. En parallèle avec ces huit affaires devant la juridiction mauricienne, il faut mentionner aussi des procès intentés aux États Unis pour l’une des parties.

Les faits saillants sont les suivants :-
Monsieur Jordan, ressortissant américain épousa Madame, une Mauricienne, en 1993. Après le mariage, le couple vécut aux États Unis où deux enfants sont nés en 1997 et 1998. La famille Jordan vint à l’île Maurice en septembre 1998 pour des vacances. Monsieur Jordan retourna aux États Unis fin septembre et il était convenu que Madame et les enfants retourneraient après. Madame Jordan décida par la suite de rester à l’île Maurice car le mariage, d’après elle, avait échoué.
Le premier procès intenté, une demande d’injonction, fut logé par Madame le 22 janvier 1999 afin de prohiber que les enfants quittent l’île Maurice avec leur père qui était venu à l’île Maurice quelques jours plus tôt. Une demande connexe pour obtenir la garde des enfants fut loge le 3 février 1999 par Madame.

Monsieur Jordan plaida que la juridiction appropriée était celle de son pays mais le Juge mauricien trouva qu’il avait pleine juridiction vu que Madame Jordan était Mauricienne, que le mariage avait été célébré à Maurice et que les enfants avaient aussi la nationalité mauricienne. L’exception de FNC n’avait donc pas abouti.

En réplique, Monsieur Jordan fit une demande sous la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants” réclamant que les enfants étaient victimes d’enlèvement et devraient être retournés aux États Unis. Cette demande connut des rebondissements mais ne nous concerne pas.

Le 4 février 1999, la Cour Civile de la Caroline du Sud fut saisie d’une demande pour la garde des enfants par Monsieur Jordan. Suivirent aussi des demandes contradictoires de divorce devant la Juridiction Mauricienne et la Juridiction Américaine.

Les demandes de Madame pour une injonction et pour la garde des enfants devant la Juridiction Mauricienne furent accordées le 17 février 1999 mais Monsieur Jordan interjeta appel.
Le 22 mars 1999 la Cour de la Caroline du Sud accorda la garde des enfants à Monsieur - décision qui va directement à l’encontre de celle prononcée antérieurement par la Juridiction Mauricienne le 17 février 1999.

Le 8 mai, Monsieur réclame l’exécution du jugement étranger du 22 mars. Le Tribunal Mauricien statua que l’existence d’un jugement mauricien portant sur le même objet, entre les mêmes parties, faisait obstacle à la reconnaissance comme à l’exécution d’une décision étrangère qui allait en contresens. Le Tribunal cita avec approbation une décision de la Chambre civile française et procéda à la vérification de la régularité du jugement étranger, condition précédente avant d’accorder toute demande d’exequatur, notamment :-
i. la compétence du tribunal étranger ;
ii. la loi appliquée sur le fond ;
iii. le respect de l’ordre public au sens du droit international privé ;
iv. l’absence de fraude à la loi.
Le Tribunal Mauricien observa qu’à la lecture du jugement de son confrère Américain, il n’apparaissait pas que celui-ci avait été informé de la procédure entamée par Madame devant la juridiction mauricienne. Monsieur avait donc agi à l’encontre du principe de litispendance. Il ne pouvait donc faire du “shopping” juridictionnel en réclamant réparation devant une autre juridiction portant sur le même objet.

Aussi la décision du tribunal étranger allait à l’encontre de l’ordre public mauricien qui requiert dans l’art.261 de son Code civil que “la garde des enfants de moins de cinq ans doit toujours être attribuée à la mère sans réserve de circonstances exceptionnelles de nature à compromettre la sécurité de ceux-ci”. Vu que le Tribunal Mauricien suit les règles du droit français s’agissant du droit international privé , il était contraire à l’ordre public mauricien d’exécuter un jugement étranger qui accorderait la garde des deux enfants de 3 et 2 ans au père tandis que des litiges étaient toujours pendants devant les juridictions mauriciennes. L’exequatur du jugement étranger pour la garde des enfants était donc refusé.
Par contre, le Juge mauricien refusa de statuer sur la demande de divorce de Madame vu qu’une demande similaire faite antérieurement par Monsieur avait été déjà prononcée en faveur de Monsieur par le for Américain.

III. Conclusion

Dans un monde qui se précipite vers la globalisation, les barrières des juridictions territoriales tombent à grands pas. Il est vraisemblable d’imaginer que dans les cours de demain, ni les affaires, ni les clients, ni leurs représentants ne seront de la localité.

La projection du Juge National à l’extérieur de sa juridiction et la saisine des jugements dans des situations transnationales deviennent de plus en plus une réalité quotidienne. Ce qu’il incombe au Juges de faire dans ce développement incontournable c’est de s’assurer qu’ils rendent la justice plus effective et moins contradictoire. Il ne s’agit pas de nationalisme béat ou, moins encore, d’activisme judiciaire. Dans cette nouvelle réalité, il incombe au Juge de s’assurer que les éléments se rattachant à sa juridiction existent. Il décidera alors s’il peut ou doit assumer juridiction dans des situations où existent également des éléments se rattachant à un for transnational. Une fois que les éléments sont réunis et pesés dans la balance, le Juge d’expérience saura sûrement s’il doit ou non traverser le Rubicon.

Accepter la saisine n’est que la première étape dans la démarche de rendre la justice. La deuxième serait de veiller a ce que la justice une fois prononcée soit effective et sans risque de contradiction. C’est dans ce contexte que de telle règle comme le FNC qui s’apprécie clairement dans le milieu du Common Law où le Juge a un immense pouvoir discrétionnaire de dire et de prononcer ce qu’est la loi devient utile. C’est ainsi que tout le chapitre sur la responsabilité délictuelle en Angleterre a été créée par les Juges. Du moment que le prononcé du Common Law est imbu de bon sens et sert véritablement à rendre justice, tous les usagers devront s’en tirer à bon compte.