Rapport de la Cour suprême d’Albanie

Madame Shpresa BECAJ

Juge en chef de la Cour suprême

Le droit des enfants

Rapport de la Cour suprême d’Albanie
Cette intervention se décline en deux temps :
-Dans un premier temps on abordera les lois en vigueur dans la République d’Albanie et leurs standards en matière de la protection des intérêts de l’enfant surtout au niveau de la famille.
-Dans un deuxième temps on traitera du respect de facto de l’intérêt supérieur de l’enfant.

I. La législation albanaise sur les droits des mineurs

A. La Constitution de la République d’Albanie

Toute la législation albanaise résulte et se développe en application de la Constitution. Pour ce qui les mineurs on pourrait relever la partie concernant les droits et les libertés fondamentales de l’homme, en particulier l’article 54 de la Constitution qui souligne :
« 1. Les enfants, les jeunes, les femmes enceintes et les jeunes
mères jouissent du droit à une protection particulière de la part de l’Etat.

1 Les enfants nés au dehors d’une liaison de mariage jouissent des droits égaux aux enfants nés dans le cadre d’un mariage.
2 Tout enfant a le droit d’être protégé contre la violence, le mauvais traitement, l’exploitation et l’utilisation des mineurs en matière du travail, surtout de ceux qui n’ont pas atteint l’âge minimum pour travailler ce qui pourrait nuire à leur santé, à leur moral, ou qui pourrait mettre en danger leur vie ou leur développement normal ».

Comme on peut constater, l’article 54 souligne la nature bienveillante de l’Etat et met en œuvre un principe très important et fondamental : celui de l’égalité des enfants nés au dehors des liens de mariage à ceux nés dans le cadre d’un mariage.

B. Les conventions internationales ratifiées

Notre pays a ratifié grand nombre des conventions internationales qui ont des incidences sur la qualité de vie des enfants. Leur principes ont influé l’élaboration des dispositions du Code de Famille et plus encore, tels que :
 La Convention de l’ONU « Sur les droits des enfants (CRC) », ratifiée par l’Albanie en février 1992 et entrée en vigueur en mars 1992. L’article 3 : « L’intérêt supérieur de l’enfant doit être considéré comme une priorité. L’Etat doit procurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires lorsque la famille ne l’assume pas ». L’article 12 : « L’enfant a le droit d’exprimer librement ses opinions sur toute question le concernant et ses opinions doivent être évaluées conformément à son âge et à son dégrée de maturité ».
- La Convention de la Haye « Sur la juridiction, la loi applicable, la connaissance, l’application et la coopération relatives à la responsabilité parentale et les mesures de protection des enfants » (loi no 9443, du 16 novembre 3005) ;
- La Convention de la Haye "Des aspects civils de l’enlèvement international de l’enfant" ;
 La Convention de la Haye "De la protection des enfants et de la coopération en matière de l’adoption à l’étranger" (loi no 8624 du 15 juin 2000) ; etc.
 La Convention Européenne « Sur les relations avec les enfants » [ETS 160] (ratifiée par la loi no 9359, du 24.3.2005),
 La Convention Internationale « Pour les Droits Economiques, Sociale et Culturelles (1966) »,
 La Convention « Pour les droits politiques et civils » (1966),
 La Convention « Pour l’élimination de toutes les formes de discrimination de la femme » (1979).

En vertu de l’article 122 de la Constitution, les accords internationaux ratifiés sont partie intégrante de la législation interne et sont automatiquement appliqués par les tribunaux dans leur activité quotidienne. Dans la série des conventions internationales ratifiées il y en a qui sont prioritaires en raison de leurs effets directs et d’autres qui influencent indirectement la réalisation de la protection des droits des enfants.

C. Le Code de la famille en tant qu’un instrument important en matière des droits des mineurs

Le Code de la Famille est organisé sur la division de ses dispositions en trois parties. La première s’intitule “Principes généraux” ; la deuxième s’intitule “Les conjoints” et la troisième s’intitule “Les enfants”. Du point de vue quantitatif la première partie est composée uniquement de 6 articles qui représentent les principes fondamentaux relatifs à la famille, aux enfants, au mariage et aux conjoints. Les principes relatifs aux enfants se reposent et sont inspirés de la Convention de l’ONU “Sur les droits des Enfants”, mais aussi d’autres instruments internationaux qui font référence à la protection des enfants et de leurs droits. Une analyse de ces 6 articles nous permettraient de voir que 5 sur 6 de ces principes concernent directement les droits des enfants. Parmi ces principes on pourrait souligner le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant.

La question de la protection de l’intérêt supérieur (primordial) de l’enfant est très importante en théorie aussi bien que dans la pratique des affaires familiales. D’après l’article 2 du Code de la Famille, cette considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant est une tâche qui revient aux parents, aux institutions compétentes et aux tribunaux, lesquels dans toutes leurs décisions et leurs activités doivent maintenir au centre de l’attention notamment cet intérêt.

Comprendre et appliquer le principe de l’intérêt supérieur des enfants est tout d’abord un devoir des parents. Si nous le disons c’est parce que aucune autorité ne pourrait remplacer les parents en cette affaire. Si entre eux il y a des contradictions essentielles, l’intervention d’un organe compétent ne se fait pas pour remplacer les parents, mais pour maintenir sous contrôle la réalisation de l’intérêt supérieur de l’enfant le cas échéant. Lorsqu’on demande l’intervention d’une telle institution tel que le tribunal, il n’est pas question de porter atteinte à cet intérêt.
Le Code de la Famille souligne à plusieurs reprises l’attention que l’autorité judiciaire doit porter sur l’intérêt supérieur de l’enfant car, par son jugement, cette autorité dispose du présent et de l’avenir des relations personnels ou des biens d’un mineur. L’attention est d’autant plus grande quand il s’agit de situations conflictuelles telles que le divorce, mais non seulement. La législation albanaise portant sur la famille souligne non seulement.

La législation albanaise en matière de droit de la famille souligne non seulement dans la partie des principes mais dans d’autres parties également l’importance accordée au intérêt supérieur de l’enfant. C’est ainsi que :

1. En cas de divorce

 Le tribunal, en cas de divorce par consentement mutuel (article 128 du CF) a le droit de refuser l’approbation du consentement lorsqu’il constate que cet accord n’assure pas de façon suf
fisante les intérêts des enfants.
 Le tribunal, en cas de divorce sur la demande du conjoint et s’il constate que cette demande sert les intérêts de l’enfant peut permettre à la conjointe de garder le nom de mariage (article 146 du CF).
 Le tribunal peut refuser/limiter uniquement pour des raisons qui nuisent aux intérêts de l’enfant le droit à la visite et à l’hébergement de l’enfant, au parent qui n’a pas la garde de l’enfant
(article 158 du Code de la Famille) ou peut considérer la possibilité des relations personnelles surveillées ou d’autres formes de relations avec ce parent (article 4 de la Convention Européenne “Sur les relations avec les enfants”).
 Sur la demande de la femme enceinte, le tribunal peur suspendre le jugement de la demande de divorce jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge d’un an.

2. En cas des décisions ayant des effets sur les biens du mineur

 La décision du tribunal autorisant des actions ayant des effets sur les biens du mineur doit passer par une profonde analyse respectant la priorité de l’intérêt supérieur de l’enfant. Tel que les actions de gestions des biens immeubles du mineur, de l’hypothèque de ses biens, de la charge de la caution, de l’emprunt au nom du mineur, de renoncement à l’héritage ou au legs, du refus d’ un don, et en général les actions qui dépassent les limites d’une simple gestion de tout bien du mineur. Au contraire, l’action est déclarée nulle (article 234 du CF).
 Sur autorisation préalable du tribunal, les capitaux du mineur, peuvent être investis par le tuteur, au cas où cela convient aux intérêts du mineur (Article 292 du CF).

3. En cas des décisions relatives à l’abandon, à l’adoption, à la tutelle, etc.

 Le tribunal, dans des circonstances aggravantes, peut répondre à la négative à la demande des parents pour la restitution de leur enfant mineur lorsqu’il ne vit pas avec eux et qu’il est gardé illégalement par d’autres personnes, si la restitution de l’enfant chez ses parents porte atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant (article 218 du CF). La récente pratique judiciaire albanaise faite preuve d’un grand nombre de mesures de protection en raison de la violence exercée à l’intérieur de la famille surtout à l’égard des femmes et des enfants.
 Le tribunal autorise l’adoption de l’enfant seulement si cette adoption sert l’intérêt supérieur du mineur et garantit le respect de ses droits fondamentaux (articles 240, 248 du CF).
 Le tribunal du district ne peut pas déclarer l’abandon de l’enfant, lorsque dans le délai d’un an, un des membres de la famille a demandé la prise en charge de l’enfant et que cette demande soit considérée convenable aux intérêts de l’enfant (article 250). Le tribunal qui déclare que l’enfant est abandonné, par la même décision désigne aussi son tuteur qui s’occupera de l’enfant, de son éducation, soit

une institution de l’assistance sociale ou une personne, compte tenu de l’intérêt supérieur du mineur (article 251). -Le tribunal peut décider de changer de tuteur et de le remplacer par un autre si elle constate qu’il abuse de ses droits de tuteur, qu’il n’est pas responsable de ses tâches, ce qui, indirectement pourrait nuire aux intérêts de l’enfant. En vertu du Code de la Procédure Civile (article 354, alinéa 2 et article 357), le tribunal décide de la désignation du tuteur ou de son remplacement par une autre personne, en tenant compte de l’intérêt supérieur du mineur.

II. Bref aperçu de la pratique judiciaire en termes du principe de l’intérêt supérieur du mineur

Que veut dire pour le juge albanais évaluer l’intérêt supérieur du mineur ?

Il s’agit d’un vrai défi. Il est vrai que la loi comprend des standards, mais leur respect ne dépend pas que de la loi. Une série de facteurs et d’acteurs interviennent pour sa mise à l’œuvre.
Parfois les retards dans les jugements posent des obstacles à la réalisa
tion des standards. Il y a des décisions urgentes et le tribunal doit décider dans les meilleurs délais. Savoir gérer un cas où l’intérêt supérieur du mineur est impliqué, voire mis en danger, cela demande une grande préparation professionnelle. Les retards cumulés et les durées excessives des procès peuvent provoquer des dangers irréversibles dans une vie de famille. C’est pour cette raison que le Code de la Famille a donné au tribunal la possibilité d’opérer par des mesures provisoires (article 139 du CF) pour assurer la nutrition, l’éducation, la scolarisation des enfants mineurs, l’hébergement aussi bien que la gestion et l’utilisation des biens assurés durant le mariage, le cas échéant. Ces décisions restent en vigueur tant qu’il n’y a
pas une décision définitive.

Il arrive que le tribunal ne doive pas être pressé pour statuer d’une décision. Le Code de la Famille a prévu la suspension du jugement en cas de divorce sur demande de la femme enceinte, dans un délai d’un an de la naissance de l’enfant. On trouve un autre cas de figure intéressant dans l’article 248 du Code de la Famille où le tribunal ne doit pas être pressé pour statuer de l’adoption d’un mineur.

Certainement que dans l’intérêt supérieur du mineur, le tribunal doit porter une attention particulière sur toutes les circonstances objectives et subjectives en respectant les équilibres entre elles cas par cas. Pour ce faire, le tribunal dans tous les cas doit procéder à une évaluation des besoins physiques, émotifs et éducatifs de l’enfant. Le tribunal doit évaluer les conséquences que pourrait provoquer tout changement qui surviendrait dans la vie de l’enfant. Une décision judiciaire pourrait en
provoquer. Dans de telles circonstances il n’y a pas de principes fixes. Le tribunal doit faire une évaluation de l’âge, du sexe, du passé et de toute caractéristique de l’enfant en question avant de se prononcer. Mais cette évaluation doit aller au-delà de l’enfant et des parents. C’est pour cette raison que la loi reconnait comme légitime l’intervention dans le procès de jugement de toute personne qui montre un intérêt légitime dans la protection des intérêts de l’enfant (voir, l’abandon, par exemple article 251), en revêtant le caractère d’un procès public aux affaires relatives aux mineurs.

Même si l’intérêt supérieur du mineur est un principe directeur pour les juges qui s’occupent des affaires de famille, tel qu’il est prévu par le Code de la Famille (article 2), compte tenu de l’analyse de quelques décisions de justice des années 20062008 (sur les effets des divorces, les cas de tutelle, l’adoption, gestion des biens du mineur, etc.), on constate en général une terminologie et divers contextes reflétant du principe de l’intérêt supérieur du mineur, qui manquent de la bonne élaboration de ses composants. Ce qui est d’autant plus inquiétant c’est qu’il y a des décisions où les juges ne font même pas référence à ce principe comme le pilier de base sur lequel doit se fonder la prise de la décision relative aux enfants et à leurs intérêts.

Dans les cas de divorces et par conséquent de la garde des enfants on constate en général une expression du principe de l’intérêt supérieur du mineur en tant qu’une considération prioritaire. Il y a également des cas où les juges ne se prononcent même pas sur les motifs justifiant la décision prise dans l’intérêt supérieur du mineur.

Dans les cas des décisions de justice en matière de la garde des enfants, on constate diverses pratiques. Dans biens des décisions en matière de garde des enfants, on fait attention à respecter l’avis de l’enfant, directement exprimé au tribunal ou à travers l’évaluation psychologique au service de l’intérêt supérieur du mineur.

Cependant, dans d’autres décisions on ne trouve pas d’expression du principe de l’intérêt supérieur du mineur, sauf vérification des liens de parenté de l’enfant avec
le demandeur de tutelle et l’accent est mis uniquement sur la situation matérielle des demandeurs de tutelle. L’opinion clairement exprimée de l’enfant, ou son examen par le biais d’un rapport psychologique effectué par le psychologue ou le travailleur social,

ne figure même pas ou sinon elle est très limitée dans ces décisions.

A. Le droit de tout enfant à être écouté

L’évaluation de l’intérêt supérieur du mineur est étroitement liée au droit de l’enfant d’être écouté et de participer aux procédures judiciaires et administratives relatives aux mineurs.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme est généralement arrivée à la conclusion qu’aucune décision ne doit être prise contre la volonté d’un enfant de 12 lorsqu’il s’agit de sa garde, du changement de son prénom, d’une demande de nationalité, de ses croyances religieuses etc.

Lorsque le tribunal décide d’un enfant, il ne peut pas l’ignorer. Par ailleurs on constate que les enfants aujourd’hui font preuve de dégrées de maturité, de savoir, de connaissance, etc., non seulement divers mais, pourquoi pas, parfois même plus avancés que les adultes. Cependant, la surévaluation de cette seule opinion, de façon unilatérale, ne se traduit pas toujours par le respect de l’intérêt supérieur du mineur.

Ceci dit, la garantie du droit à être écouté et sa réalisation par le biais des interventions directes ou l’accord ou non du consentement de l’enfant, doivent être évalués en harmonie avec beaucoup d’autres facteurs qui jouent un rôle dans la vie d’un enfant, facteurs que le tribunal ou l’autorité en question doit les prendre en considération pour prononcer une décision adéquate.
De ce droit il résulte l’obligation du tribunal d’écouter le mineur lorsqu’il le demande, sa demande ne pourra être rejetée que pour des motifs très graves et sur la base d’une décision extrêmement motivée.

Le respect du droit à être écouté trouve son expression dans ces alternatives reconnues par le Code de la Famille :
- Prendre en considération l’avis du mineur,
- Prendre en considération les sentiments du mineur,
- Demander le consentement du mineur,
 Permettre les interventions du mineur lors d’un procès,
 Garantir la présence du mineur,
 Légitimer sa position en tant que requérant direct dans un procès judiciaire.

Les voies de la réalisation concrète du droit à être écouté sont les suivantes :
 Directement de la part du mineur, donc il peut être directement écouté,
 Par le biais d’un avocat,
 Par le biais d’un psychologue ou d’une personne désignée par le mineur même.

L’évaluation des souhaits et des sentiments de l’enfant doit être faite conformément à son âge et à sa maturité. Les opinions des enfants plus âgés rend, en principe, leurs avis plus importants pour le tribunal. Cependant il est à souligner que les opinions des enfants ne sont pas décisives, car l’enfant pourrait souhaiter quelque chose qui porterait atteinte à son bien-être et à son intérêt. Mais indépendamment des voies de l’exercice du droit et des formes de sa réalisation, il y a aussi une exigence qui est obligatoire pour que l’évaluation des contributions ou des propos, des sentiments, des opinions ou des comportements du mineur, soit professionnelle et scientifique.

C’est une tâche qui revient au psychologue, lequel consacre toute l’attention nécessaire aux opinions et aux sentiments des enfants pour comprendre ce qui se passe dans sa tête et ce qu’il souhaite vraiment. L’enfant qui est considéré être en état normal de développement mental, excepté les cas où cela nuirait à ses intérêts, a également le droit de se renseigner, d’être consulté et d’exprimer son opinion. Il faut accorder une attention particulière à ses sentiments et à ses souhaits.

B. L’obligation pour évaluer les propos du mineur de la part du psychologue

Dans le Code de la Famille il est prévu que la présence du psychologue lors de toute procédure concernant les mineurs est obligatoire. Par cela on comprend deux moments :
 es propos du mineur doivent être évalués par le psychologue,
 le psychologue doit être présent à toute audience où il y a des mineurs.

Sa tâche principale est de faire une analyse et une évaluation de tous les propos du mineur conformément à son âge, à son développement mental et à sa situation sociale. Il revient au tribunal de faire appel à un psychologue ou à un travailleur social avant de prendre ses décisions. Ce principe est souligné dans les préliminaires généraux du Code de la Famille, aussi bien que dans des dispositions particulières.

Où consiste le rôle concret du psychologue ? Quelle est la position procédurale du psychologue ? Est-il un expert ? De telles questions ont souvent préoccupé le juge albanais.

Puisque le tribunal est l’autorité qui s’investit pour gérer une situation conflictuelle, ce qui entraine aussi des conséquences et des modifications dans la vie d’une famille, le rôle du psychologue est non seulement important mais également indispensable pour déchiffrer une pensée, un comportement, une réaction ou un recul de la part d’un enfant qui est en train de vivre une situation éprouvante, voire traumatisante. L’absence de certains savoirs de la part des juges pourrait causer des torts aux enfants ou pourrait conduire à une prise de décisions qui ne tiennent compte de l’intérêt des enfants que de façon unilatérale, ou encore, qui laissent beaucoup à désirer vis-à-vis de l’intérêt supérieur du mineur.

Le psychologue est à même, compte tenu de l’âge de l’enfant, de comprendre et de faire une évaluation de la pensée de l’enfant, de ses souhaits et de ses besoins. Tout enfant a sa propre personnalité qui doit être traduite devant les autorités judiciaires de façon objective. C’est notamment le psychologue qui peut réaliser cette tâche, il n’arrive pas à des conclusions qui touchent à l’affaire en jugement, mais analyse les propos du mineur compte tenu de son âge, de son développement mental et de la situation dans laquelle se trouve l’enfant. Il fait une évaluation de la personnalité du mineur dans le contexte de la dynamique d’une situation familiale donnée, réalise le dit « entretien clinique » (souvent c’est le geste ou l’action qui exprime la pensée et non seulement la communication verbale) et fait les recommandations/rapports à l’adresse du tribunal.