Rapport du Canada sur le droit pénal de l’environnement

Monsieur Pierre-François MERCURE

Professeur à l’Université de Sheerbrooke (Canada)

Le droit de l’environnement
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Introduction : Le contexte constitutionnel

Le Canada est une fédération composée de dix provinces et de trois territoires. Il est constitué d’un gouvernement central (fédéral) et de plusieurs gouvernements régionaux (provinciaux). Chaque palier de gouvernement est formé des trois composantes de l’État : le législatif, l’exécutif et le judiciaire. La Constitution canadienne énumère les différents pouvoirs législatifs conférés exclusivement ou conjointement aux deux paliers de gouvernement. Toutefois, la Constitution canadienne ne traite pas expressément de l’environnement. Les pouvoirs législatifs en matière environnementale sont donc partagés entre les deux paliers de gouvernement sur la base d’un lien de rattachement entre l’intervention projetée et l’une des compétences énumérées. Le Parlement fédéral détient un pouvoir de légiférer sur les questions environnementales en vertu des compétences suivantes :
La réglementation du commerce (a. 91 (2)) ;
La taxation (a. 91 (3)) ;
La navigation et les bâtiments ou navires (shipping) (a. 91 (10)) ;
Les pêcheries des côtes de la mer et de l’intérieur (a. 91 (12)) ;
Les banques (a. 91 (15)) ;
Le droit criminel (a. 91 (27)) ;
Le transport et les communications au niveau interprovincial et international (a. 92 (10) (a)) ;
Les travaux déclarés d’intérêt national (a. 92 (10) (c)) ; et
La paix, ordre et bon gouvernement (pouvoir résiduel) (a.91, introduction).

Les gouvernements provinciaux peuvent, quant à eux, légiférer en matière environnementale dans les domaines suivants :
La taxation sur des objets provinciaux (a. 92 (2)) ;
L’administration et la vente des terres publiques de la province ((a. 92 (5)) ;
Les institutions municipales (a. 92 (8)) ;
Les ouvrages et entreprises d’une nature locale (a. 92 (10)) ;
La propriété et les droits civils (a. 92 (13)) ;
L’imposition de sanctions (amendes, peines ou emprisonnement) en vue de faire respecter une loi provinciale. (92 (15)) ;
Généralement, toutes les matières d’une nature purement locale ou privée (a. 92 (16)) ;
La prospection des ressources naturelles non renouvelables de la province (a. 92A (1) (a)) ;
L’exploitation, la conservation et la gestion des ressources naturelles non renouvelables et des ressources forestières de la province (a. 92A (1) (b)) ; et
L’aménagement, la conservation et la gestion des emplacements et des installations de la province destinés à la production d’énergie électrique (a. 92A (1) (c)).

La Constitution attribue aussi une compétence concurrente aux deux niveaux de gouvernement pour certaines matières telle l’agriculture (article 95 de la Constitution). Les chevauchements entre la législation du fédéral et celle des provinces sont donc fréquents. En cas de conflit, les actes législatifs fédéraux auront préséance sur les actes législatifs provinciaux, même si ces derniers ont été validement adoptés par le parlement provincial. De plus, le fédéral peut recourir à son pouvoir de dépenser pour assortir le versement de fonds au respect de normes environnementales ou autres et ainsi inciter les provinces à s’y conformer. Enfin, bien que les provinces jouissent de pouvoirs beaucoup plus étendus que ceux du Parlement fédéral en matière de protection de l’environnement, il n’en demeure pas moins que le fédéral peut légiférer sur toute activité environnementale s’il prouve que cette activité ou qu’un aspect spécifique de cette activité relève de l’une des compétences que lui attribue la Constitution.

Les lois fédérales s’appliquent sur l’ensemble du territoire canadien, en plus des lois provinciales qui s’ajoutent aux premières sur le territoire de chaque province. Ainsi, les lois fédérales canadiennes coexistent avec les lois québécoises sur le territoire du Québec.

Les droits fédéraux et provinciaux de l’environnement ont connu un essor important depuis les années 1970. Ils forment, en 2008, un important corpus législatif et réglementaire. Les dispositions législatives traitent de différents sujets dont, entre autres, la qualité de l’environnement, l’établissement des réserves écologiques et des parcs, l’utilisation de pesticides, l’exploitation limitée des ressources naturelles, la protection du patrimoine naturel et bâti et la protection des pêches maritimes.

Le régime constitutionnel canadien réserve au gouvernement fédéral l’exclusivité du pouvoir de conclure des traités internationaux dans le secteur de l’environnement. Cependant, la mise en œuvre dans l’ordre juridique canadien des conventions internationales en environnement répond au partage des compétences constitutionnelles en environnement entre le fédéral et les provinces.

Le respect des lois et règlements est assuré par la mise en œuvre de sanctions pénales. Les dispositions législatives fédérales et provinciales comportent un régime pénal qui lui est propre, créant ainsi des possibilités de cumul d’infractions pour différentes lois et règlements fédéraux et provinciaux. Un seul acte de pollution peut ainsi mener à plusieurs chefs d’accusation. Les lois présentent le contenu matériel d’une infraction à l’environnement.

L’article 92 (15) de la Loi constitutionnelle de 1867 attribue spécifiquement une compétence aux provinces pour établir des sanctions lorsque les lois ne sont pas respectées. Le gouvernement fédéral est investi d’un pouvoir équivalent pour les lois qu’il adopte dans ses champs de compétence. Les législatures provinciales et fédérale peuvent donc faire appel au droit pénal afin de renforcer et de sanctionner le régime réglementaire et législatif général du droit de l’environnement. Le gouvernement fédéral détient, en plus, une compétence en droit criminel selon l’article 91 (27) de la Loi constitutionnelle de 1867.

Les droits pénaux canadien et québécois de l’environnement sont complexes et variés. La première partie de notre travail sera, par conséquent, consacrée à l’étude de cette question, en considérant la province de Québec comme cadre de référence de la législation provinciale. La deuxième partie de notre travail, qui sera moins détaillée que la première, exposera les principes sous-jacents de l’intégration dans l’ordre juridique canadien des dispositions contenues dans les conventions internationales en environnement. Notre propos a comme objectif de présenter sommairement les règles du droit canadien qui pavent la voie à l’adoption, par l’État canadien, des normes juridiques contenues dans les conventions internationales en environnement. Nous ne présenterons donc que cet aspect de la thématique de l’influence des conventions internationales sur le droit canadien de l’environnement.

Nous aborderons les différents types d’infractions (A), puis nous analyserons le régime de responsabilité propre à la nature de ces infractions (B).

A) Les différents types d’infractions

Le droit pénal de l’environnement constitue une discipline autonome puisqu’elle présente ses propres particularités au plan théorique. L’étude de cette branche du droit requiert de qualifier la nature d’une infraction de pollution (1) et de classer les interdictions par catégories (2).

1. La nature des infractions de pollution

Les lois fédérales et provinciales de protection de l’environnement comportent un grand nombre d’infractions de pollution. Par exemple, la loi cadre du Québec en matière de protection de l’environnement, la Loi sur la qualité de l’environnement, comporte des dispositions d’incrimination aux articles 106 à 110. Ces dernières renvoient à des infractions spécifiques, telles celles prévues à l’article 20 de cette loi.

La détermination de la nature des infractions est essentielle pour définir le régime de responsabilité pénale applicable en matière environnementale. Il faut, pour en arriver à ce résultat, qualifier la nature de la loi qui la crée. Une loi peut être criminelle, quasi-criminelle ou réglementaire. La Cour du Québec indique que la L.Q.E. constitue une loi de nature réglementaire. Elle mentionne que cette loi instaure des mécanismes administratifs dont l’objectif « vise à prévenir la détérioration ou la destruction de l’environnement ». Cet énoncé est pertinent pour toutes les lois statutaires provinciales et fédérales de protection de l’environnement.

Une loi statutaire de protection de l’environnement peut comporter des sanctions pénales, sans être automatiquement qualifiée de loi criminelle. C’est le cas de la L.Q.E. En effet, une loi de nature criminelle sanctionne une conduite moralement répréhensible, un comportement interdit auprès de la société, tandis que les sanctions énoncées à la L.Q.E. assurent le respect de la loi. Celles-ci tentent de dissuader les individus d’agir d’une façon prohibée par la loi. La L.Q.E. encadre des activités qui ne doivent pas être exercées de façon à brimer la qualité de vie des personnes. En somme, la L.Q.E. impose des normes à l’exercice d’une activité permise, tout comme le Code de la sécurité routière réglemente le comportement à suivre lors de la conduite automobile.

La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Sault Ste-Marie, est venue préciser, que les infractions de pollution sont généralement de nature réglementaire car cette activité, prohibée dans l’intérêt de l’hygiène publique, constitue une violation contre le bien-être public. Cette règle fut mentionnée à plusieurs reprises par le plus haut tribunal du pays. Cependant, toute règle générale comporte des exceptions. Effectivement, la Cour a ouvert la porte aux infractions de pollution de nature criminelle. En vertu de son pouvoir d’adopter des règles en matière criminelle, le Parlement fédéral peut légiférer en droit environnemental pour édicter des interdictions relatives à des actes précis pour éviter que des substances toxiques soient répandues dans le milieu ambiant.

La majorité des juges spécifie que le pouvoir de créer des crimes environnementaux ne constitue pas un empiètement sur les compétences législatives provinciales. Les dispositions pénales d’une loi statutaire, ne visent pas à interdire la pollution, mais à encadrer les comportements des sujets de droit, c’est-à-dire à leur montrer le chemin à suivre. Elles permettent de réglementer les comportements et de les sanctionner lorsqu’ils ne sont pas conformes à ce que le législateur attend du justiciable, ce qui qualifie la norme de droit réglementaire.

2. Les catégories d’infractions

Les lois fédérales et provinciales sanctionnent quatre types de comportements fautifs en matière d’environnement. Ces derniers constituent donc des infractions régies par le droit pénal de l’environnement.

Puisque certaines activités nécessitent l’obtention d’un certificat ou d’un permis d’opération avant d’être entreprises ou pour être exécutées, le défaut d’obtenir une telle autorisation administrative, ou le non-respect des conditions qu’elle mentionne, constitue une infraction. Il s’agit du premier type de comportement fautif. Les autorisations peuvent être spécifiques ou générales. Les autorisations générales, qui embrassent tous les aspects environnementaux d’un projet, nécessitent l’obtention d’un certificat d’autorisation délivré par le ministre ou le gouvernement, soit du Canada ou soit du Québec, selon la nature de l’activité projetée. L’attestation d’assainissement, délivrée par le ministre québécois de l’environnement, est également une autorisation générale, puisqu’elle permet au titulaire de rejeter des quantités et des concentrations déterminées de polluants dans l’environnement. Les autorisations spécifiques édictent des conditions de gestion relativement à des composantes particulières du milieu telles que l’eau, l’air, les sols contaminés, les matières résiduelles et les matières dangereuses. À défaut d’obtenir les autorisations nécessaires à la poursuite d’une activité, des procédures pénales pourront être intentées à l’égard du fautif.

Le deuxième type de comportement fautif est le refus d’obtempérer à une demande administrative. En vertu des pouvoirs administratifs que le législateur leur a conférés, le ministre et le sous-ministre québécois sont investis du pouvoir d’exiger qu’un justiciable se conforme à des normes spécifiques. Des dispositions équivalentes existent au niveau fédéral. Il est à noter que le ministre te le sous-ministre disposent d’une discrétion dans l’application de leur pouvoir d’ordonnance ; c’est-à-dire qu’une personne pourrait être assujettie à une ordonnance tandis que son voisin, exploitant le même type d’installation, ne serait pas l’objet d’une telle mesure et n’aurait pas, par conséquent, à se conformer aux exigences mentionnées dans la procédure. Pour éviter la contamination du milieu, lorsqu’il y a élimination de matières résiduelles, ou déchets, le ministre peut ordonner de mettre en place des normes quant à la qualité du service, aux rapports à produire ou aux modalités d’exploitation d’un site. Le législateur a aussi reconnu un pouvoir d’ordonnance au ministre en matière de protection et de réhabilitation des terrains pour éviter une contamination des sols. Dans toutes ces situations des sanctions pénales peuvent être imposées en cas de non respect des ordonnances.

Le troisième type de comportement fautif est constitué par le fait de contrevenir à une norme réglementaire limitant ou prohibant l’émission d’un contaminant. Par exemple, la L.Q.E., comme plusieurs autres lois environnementales québécoises et fédérales, délègue un pouvoir réglementaire au gouvernement. C’est ainsi que le gouvernement du Québec est habilité à imposer des normes d’émission de contaminants dans l’environnement. Ainsi, il peut classifier, prohiber, limiter et contrôler les contaminants et les sources de contamination, ainsi que déterminer les quantités ou les concentrations maximales de contaminants permises et soustraire certains contaminants à l’application de la loi.

De ce fait, plusieurs règlements canadiens et québécois fixent des seuils maximaux d’émissions de polluants. Par exemple, au niveau québécois, le Règlement sur les halocarbures impose des normes particulières régissant les sources d’émissions des halocarbures. Le Règlement sur les fabriques de pâtes et papiers traite, quant à lui, des quantités permises d’émissions d’anhydride sulfureux et autres polluants spécifiques. Pour sa part, le Règlement sur la qualité de l’atmosphère promulgue des normes d’émission pour certaines matières, telles le dioxyde d’azote, l’anhydride sulfureux et les gaz de combustion comme le monoxyde de carbone. Il prescrit, de plus, des normes d’émission d’odeurs et de poussières. L’article 20 de la L.Q.E. spécifie explicitement que le non-respect de ces normes constitue une infraction. Cet article crée trois prohibitions distinctes de pollution. La première prohibition concerne l’émission d’un contaminant au-delà de la quantité ou de la concentration prévue par règlement du gouvernement. La deuxième prohibition concerne l’émission d’un contaminant dont la présence dans l’environnement est prohibée par règlement et la troisième prohibition concerne une situation où même si aucun règlement n’a été adopté, l’émission est tout de même susceptible de causer un dommage à l’environnement. La jurisprudence a décidé que les trois types de prohibitions sont exclusifs, en ce sens que le tribunal n’a pas à considérer le troisième volet de l’article 20 de la L.Q.E. lorsque des règlements spécifiques ont été adoptés dans l’une ou l’autre des deux premières situations.

L’émission d’un contaminant au-delà des seuils autorisés dans les deux premières prohibitions de l’article 20 constitue le troisième type de comportement fautif, tandis que l’émission d’un contaminant en contravention de la troisième prohibition est le fondement du quatrième type de comportement fautif.

En vertu de la troisième prohibition de l’article 20 de la L.Q.E., nul ne peut rejeter un contaminant susceptible de causer des dommages ou d’avoir un impact négatif sur la qualité du sol, de la végétation, de la faune ou des biens. De plus, si le rejet d’une telle substance est susceptible de porter atteinte à la vie, à la santé, à la sécurité, au bien-être ou au confort de l’être humain, celui-ci est interdit. Par exemple, la Loi sur les forêts interdit, à son article 28.1, de déverser, dans un lac ou un cours d’eau, des substances susceptibles de modifier la nature de ces habitats naturels lorsqu’une activité d’aménagement forestier est en cours. Cette loi réfère à la notion de contaminant se retrouvant à l’article 1(4) L.Q.E. et fonde la prohibition de l’acte fautif sur le troisième volet de l’article 20 de la L.Q.E. En vertu de l’article 1(4) de la L.Q.E., lorsqu’un contaminant, se retrouve dans l’environnement, il y a pollution et le contrevenant est soumis aux dispositions pénales de la L.Q.E.

B) Le régime de responsabilité applicable

La qualification de la nature d’une infraction de pollution est essentielle pour déterminer le régime de responsabilité pénale qui lui est applicable. Les infractions de pollution sont généralement de nature réglementaire et répondent au régime de responsabilité stricte (1). Elles sont soumises exceptionnellement au régime de responsabilité absolue lorsqu’elles revêtent un caractère criminel (2).

1. La responsabilité stricte : le principe général

La Cour suprême du Canada qualifia pour la première fois, en 1978, dans l’arrêt Sault Ste-Marie, le régime de responsabilité pénale applicable aux infractions en matière d’environnement. La Cour en profita pour expliquer le régime pénal du droit de l’environnement. Elle conclut que les violations contre le bien-être public, telle la pollution, sont soumises au régime de la responsabilité stricte.

La conclusion de la Cour est fondée sur la présomption de la common law à l’effet qu’une disposition à caractère pénal ne comporte pas l’élément intentionnel du crime, à moins que la loi le spécifie sans ambiguïté. Si tel est le cas, les personnes moralement innocentes échappent aux sanctions pénales Le régime de la responsabilité stricte ne nécessite pas la présence d’un élément intentionnel ; conséquemment, aucune preuve de mens rea n’est requise. Dans le régime de la responsabilité stricte, la personne qui enfreint la disposition est présumée coupable.

La constitutionnalité de ce régime a fait l’objet d’une étude par la Cour suprême en 1991 dans l’arrêt Wholesale Travel Group Inc. La Cour a conclu que la faute de négligence simple du régime de la responsabilité stricte respecte les principes de justice fondamentale garantis par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Toutefois, l’alinéa 11 d) de la Charte, qui établit le principe de la présomption d’innocence et l’obligation de l’accusé d’établir sa diligence selon la balance des probabilités est enfreint :

L’alinéa 11d) est violé quand un accusé peut être déclaré coupable malgré l’existence d’un doute raisonnable quant à un élément essentiel de l’infraction. La préoccupation véritable n’est donc pas de savoir si l’accusé doit réfuter un élément ou démontrer une excuse, mais plutôt qu’un accusé peut être déclaré coupable alors que subsiste un doute raisonnable.

Néanmoins, la Cour suprême a jugé que l’article 1 de la Charte permet de justifier, dans le cadre d’une société libre et démocratique, l’atteinte à la présomption d’innocence. Le régime de la responsabilité stricte du droit pénal de l’environnement respecterait les garanties juridiques protégées par la Constitution.

La Cour suprême définit les divers types d’infractions possibles dans l’arrêt Wholesale Travel Group Inc. Elle explique la distinction qui existe entre la conduite interdite dans l’intérêt public et la conduite criminelle proprement dite. Les comportements adoptés dans de telles situations soulèvent deux concepts distincts de la notion de faute.

Étant donné que les infractions réglementaires ne visent pas principalement la conduite elle-même mais plutôt ses conséquences, la déclaration de culpabilité relative à une infraction réglementaire comporte un degré de culpabilité considérablement moins important qu’une déclaration de culpabilité relative à un crime proprement dit. Le concept de faute en matière d’infractions réglementaires repose sur une norme de diligence raisonnable et, comme tel, ne suppose pas la même réprobation morale que la faute criminelle. La déclaration de culpabilité pour une infraction réglementaire n’indique rien de plus que l’inobservation de la norme de diligence prescrite.

Le comportement qui amène une violation aux normes de pollution constitue une infraction de négligence présumée, lorsque la conduite est interdite dans l’intérêt public. La poursuite, dans ce cas, n’aura pas à prouver que le fautif était dans un état d’esprit blâmable lorsqu’il a commis l’acte répréhensible. Ce dernier agit alors avec négligence puisque son esprit ne s’applique pas à réaliser adéquatement ce qu’il fait ou ce qu’il ne devrait pas faire.

En somme, aucun élément de mens rea, soit une intention réelle ou imputée d’accomplir un élément matériel de l’infraction, n’aura à être prouvé par la poursuite en présence d’une infraction contre l’intérêt public. L’intention coupable n’est pas un élément essentiel d’une telle violation. Toutefois, la partie poursuivante devra faire la preuve des éléments matériels de l’acte de pollution reproché. Cette preuve doit être établie hors de tout doute raisonnable ; c’est-à-dire qu’aucune hésitation à croire la réalité des faits énoncés ne doit subsister.
Sur ce point, dans R. c. Lifchus, le juge Lamer a donné au jury l’explication suivante :

Le jury devrait recevoir comme directive qu’un doute raisonnable n’est pas un doute imaginaire ou frivole et qu’il ne doit pas non plus reposer sur la sympathie ou sur un préjugé. Il doit reposer plutôt sur la raison et le bon sens et il doit logiquement découler de la preuve ou de l’absence de preuve.

Afin d’établir une preuve hors de tout doute raisonnable, la poursuite ne doit laisser planer aucune probabilité sur la réalité des éléments amenés. De plus, cette preuve contient une présomption de faute de négligence simple. C’est donc en prouvant qu’il y a eu une atteinte à la qualité de l’environnement à la suite d’une omission ou d’un acte commis par l’accusé, que l’infraction sera présumée.

Ce principe général de responsabilité applicable aux infractions de pollution libère la poursuite de la preuve de l’acte fautif, car celui-ci est présumé. Par contre, il permet au pollueur de démontrer son absence de faute pour repousser la déclaration de culpabilité. Il pourra repousser cette présomption de faute en prouvant par une preuve prépondérante ; c’est-à-dire plus probable qu’invraisemblable, qu’il a agit d’une façon raisonnable, responsable et réfléchie.

En matière de pollution, le fautif a droit à l’erreur s’il agit d’une manière réfléchie, sage et avec bon sens. Ainsi, il doit démontrer qu’il a pris tous les soins et toutes les mesures nécessaires dans les circonstances pour empêcher que ne survienne l’émission de contaminants.

En bref, l’accusé pourra s’exonérer en démontrant son absence de négligence ou d’insouciance dans le cadre d’une défense d’erreur de fait raisonnable, mais également en prouvant qu’il a pris toutes les précautions raisonnables en ayant recours à la défense de diligence raisonnable. Sa preuve devra alors être faite selon la balance des probabilités. La défense de diligence raisonnable est le moyen le plus utilisé par les pollueurs pour s’exonérer en matière de responsabilité pénale.
Bien qu’elle ne comporte pas d’énoncé général comme dans la Loi canadienne sur la protection de l’environnement, la L.Q.E, à son article 112, consacre la défense de diligence raisonnable pour les employeurs dont les agents, mandataires ou employés commettent des infractions à la loi. L’employeur, qui est alors présumé responsable de l’infraction, peut se disculper en faisant la preuve que cette dernière « a été commise à son insu, sans son consentement et malgré des dispositions prises pour prévenir sa commission ». Cette disposition s’inspire de la défense de diligence raisonnable élaborée par la common law avant l’adoption de l’article 112 de la L.Q.E., en 1972. Elle est, de plus, cohérente avec le concept de diligence raisonnable en matière d’environnement consacré par la Cour suprême dans l’arrêt Sault Ste-Marie.

2. La responsabilité absolue : l’exception

La Cour suprême du Canada reconnaît, en 1997, dans l’arrêt R. c. Hydro-Québec, le pouvoir du gouvernement fédéral d’adopter des règles de droit criminel pour favoriser la protection de l’environnement. Cette dernière, selon la Cour, constitue un objectif légitime qui peut bénéficier de la compétence fédérale en matière criminelle.

Tel que le mentionne la majorité des juges, la faculté du Parlement de légiférer en matière criminelle pour protéger l’environnement ne constitue pas un empiètement sur la compétence législative provinciale en environnement malgré le fait que des champs de compétences s’entrecoupent.

Le Parlement peut, en vertu de sa compétence en matière de droit criminel, édicter validement des interdictions relatives à des actes précis en vue de prévenir la pollution. Cela ne constitue pas un empiétement sur les compétences législatives d’une province. Le recours à la compétence fédérale en matière de droit criminel n’empêche nullement les provinces d’exercer les vastes pouvoirs que leur confère l’art. 92 pour réglementer et limiter la pollution de l’environnement de façon indépendante ou de concert avec des mesures fédérales.

Le gouvernement central peut ainsi créer dans sa législation environnementale des infractions criminelles assujetties au régime de la responsabilité absolue fondé sur la mens rea, en plus des infractions de responsabilité stricte. Dans le premier cas, son intention doit être clairement exprimée.

Les provinces peuvent, elles aussi, créer des infractions qui, bien que ne constituant pas comme telles, des infractions criminelles, seront assujetties au régime de la responsabilité stricte intégrant un aspect intentionnel, c’est-à-dire à la responsabilité absolue. Ces infractions peuvent alors être qualifiées d’infractions d’une nature quasi-criminelle. La source de l’infraction prohibée sera le droit pénal et non le droit criminel.

Pour atteindre cet objectif, le législateur provincial mentionne alors expressément que l’infraction de pollution fait appel à une intention coupable de la part de la personne en utilisant des mots tels que « dans l’intention de », « sciemment », « frauduleusement » et « volontairement ». En somme, comme le spécifie le juge Dickson dans l’arrêt Sault Ste-Marie, le législateur indique clairement dans le texte de loi que la culpabilité du prévenu suivra la preuve de l’accomplissement conscient de l’acte prohibé. De plus, ce dernier mentionne que l’économie générale, l’objet de la législation, la gravité de la peine et les termes utilisés déterminent si une infraction de pollution est assujettie au régime de la responsabilité absolue. Ce seront aussi ces critères qui indiqueront qu’une législation fédérale entend soumettre un comportement préjudiciable à l’environnement au régime de la responsabilité stricte ou à celui de la responsabilité absolue.

Tout comme dans le cas d’une infraction de pollution de responsabilité stricte, la couronne a, dans le régime de la responsabilité absolue, le fardeau d’établir la preuve des éléments matériels de l’infraction, soit l’actus reus, hors de tout doute raisonnable. Elle doit cependant, de plus, établir dans la même mesure, la preuve de l’élément psychologique : la mens rea. La poursuite doit prouver que le pollueur avait une intention coupable lorsqu’il a commis l’acte entraînant une conséquence néfaste sur la qualité de l’environnement.

Dans le régime de la de la responsabilité absolue, mais aussi dans celui de la responsabilité stricte avec élément intentionnel, le pollueur ne peut pas se disculper en démontrant son absence de faute. Le juge Bonin de la Cour du Québec, en s’appuyant sur la décision Bergeron c. Québec (Procureur général) mentionne quelle preuve devra faire le prévenu pour être disculpé en matière de responsabilité stricte avec élément intentionnel :

Il en résulte qu’une infraction de responsabilité stricte comportant un aspect intentionnel ne requiert pas que le défendeur prouve par prépondérance la diligence raisonnable, mais il lui appartient cependant de mettre en preuve des éléments de faits qui soient de nature à soulever un doute raisonnable à l’effet qu’il ne connaissait pas les circonstances nécessaires pour constituer l’offense.

En somme, la meilleure défense offerte au pollueur, en matière de responsabilité stricte avec élément intentionnel ou de responsabilité absolue, est celle de soulever un doute sur les éléments de l’actus reus. Il pourrait aussi, évidemment, soulever un doute sur les éléments de la mens rea. Cette preuve est cependant plus difficile à établir. Tel que décidé par la Cour supérieure du Québec en 1992, l’accusé ne peut pas invoquer la bonne foi, soit la défense de diligence raisonnable, pour se disculper d’une poursuite basée sur la responsabilité absolue.