Rapport introductif

Maître Daniel JUTRAS

Doyen de la faculté de droit de l’Université McGill

Internationalisation du droit, internationalisation de la justice
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Le thème de ce troisième congrès est celui de l’internationalisation de la justice et de l’internationalisation du droit. Il est exposé sans point d’interrogation, mais on aurait pu en ajouter un. Ce rapport introductif sera donc en forme d’interrogation : quelle est la portée de cette internationalisation de la justice et de cette internationalisation du droit ?
Le découpage du thème, tel que nous l’avions envisagé dans le questionnaire distribué aux rapporteurs nationaux, s’appuyait sur deux constats. Premier constat : le phénomène de l’internationalisation touche à la fois les institutions judiciaires et la règle juridique elle-même. On assiste aujourd’hui à l’émergence et à l’accroissement de juridictions internationales, régionales, communautaires, qui s’éloignent d’un modèle d’ordre judiciaire rattaché à un État nation : internationalisation de la justice, dira-t-on. On assiste aussi à l’émergence de règles juridiques qui ne sont plus exclusivement rattachées à un système juridique national, ainsi qu’à un dialogue continu des traditions juridiques : internationalisation du droit, dira-t-on. Puis, un deuxième constat : l’internationalisation se déploie à la fois sur le terrain supranational, en dehors des institutions nationales proprement dites, mais aussi dans la nécessaire coordination des juridictions et des normes nationales elles-mêmes. En d’autres termes, l’internationalisation se manifeste non seulement dans la construction possible d’un ordre juridique international, mais aussi dans la régulation des échanges entre les cours nationales elles-mêmes.
C’est un vaste thème, que les rapporteurs nationaux ont traité avec beaucoup de générosité et d’intelligence, examinant les rapports croisés qui résultent de ces deux constats : internationalisation de la règle et des institutions, à la fois sur le terrain supranational et sur le terrain national. Je ne souhaite pas, dans ce rapport introductif, faire la synthèse de ce riche travail effectué par les rapporteurs nationaux. Je me contenterai ici de souligner quelques enjeux fondamentaux sur trois terrains précis, enjeux qui sont évoqués de manière récurrente dans chacun des rapports nationaux et dans chacune des interventions présentées lors du colloque lui-même.
J’examinerai donc d’abord l’entrelacement des espaces juridiques international et nationaux, puis la question du contentieux transnational, pour enfin ajouter quelques mots sur la mobilité du droit.

I. Un ordre juridique supranational ?

Existe-t-il un ordre juridique supranational ? Se dirige-t-on vers une espèce d’ordre juridique globalisé maintenant qu’on connaît de plus en plus d’institutions supranationales, communautaires et régionales, dont la juridiction s’ajoute à celle des juridictions nationales ? La question doit être envisagée tant du point de vue des institutions que du point de vue des normes.

A. L’internationalisation des institutions judiciaires

Quant aux institutions, on constate que l’on est assez loin en fait d’un ordre judiciaire supranational. Il n’y a pas un système judiciaire hiérarchiquement organisé à l’échelle internationale, ni de pyramide des institutions judiciaires ou d’ordres de juridiction superposés. Il y a plutôt un entrelacement des juridictions nationales, régionales, internationales, transnationales, privées et publiques d’ailleurs, conduisant toutes à un accroissement du partage de l’activité juridictionnelle assez caractéristique de l’ère des réseaux au milieu de laquelle nous vivons. Mais s’il n’y a pas de véritable ordre judiciaire supranational, les institutions de justice n’en sont pas moins internationalisées.

L’internationalisation des institutions judiciaires se manifeste d’abord par l’insertion de juridictions nationales dans un ordre régional ou communautaire. Ici, on discerne trois modes d’insertion, reproduits un peu partout au sein de la francophonie.

Premier mode, celui de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA qui comporte un véritable recours en cassation des décisions des juridictions nationales. La CCJA de l’OHADA rend des arrêts qui ont une portée obligatoire dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes et des règlements prévus au traité de l’OHADA. En ce sens, il s’agit dans ce cas véritablement d’un quatrième ordre de juridiction.

Deuxième mode, qui s’éloigne de l’idée d’un quatrième ordre de juridiction : celui que l’on trouve, par exemple, à la Cour de justice des communautés européennes ou à la Cour de justice de l’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA). Dans l’un et l’autre cas, on aperçoit une forme d’insertion dans un ordre régional ou communautaire qui prévoit des renvois sur les questions préjudicielles, en particulier pour préciser les points d’interprétation du droit communautaire ou du droit régional, non plus en forme de cassation, dans ce cas, mais en forme d’interprétation contraignante d’un droit communautaire. Les arrêts rendus par la Cour de Justice sont contraignants, en ce sens que les juridictions nationales destinataires sont liées par les interprétations du texte communautaire ou régional retenu par la Cour de justice. On pourrait aller plus loin et affirmer, comme certains des rapports nationaux le font, que ces jugements ont un caractère jurisprudentiel contraignant pour les juridictions nationales non seulement dans les dossiers où les décisions sont rendues, mais pour toutes les juridictions nationales et dans tous les États membres – il s’agirait alors d’une espèce de ‘case law’ selon certains rapporteurs. Le même mécanisme opère à la Cour de Justice de l’Union économique et monétaire ouest-africaine, comme l’expose d’ailleurs Monsieur Zinzindohoue dans son texte sur l’UEMOA.
Troisième mode d’insertion, celui de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui résulte de l’article 46 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Ici, ni cassation, ni renvoi préjudiciel, ni non plus un quatrième degré de juridiction. Plutôt une requête déposée par un individu pour violation de la Convention européenne des Droits de l’Homme, à condition bien sûr de l’épuisement des recours. L’arrêt est rendu contre l’État, une partie contractante qui s’engage à se conformer aux dispositions de l’accord international auquel elle est partie. Il s’agit d’arrêts déclaratoires, non pas cassatoires, comme ce que l’on constatait ci-dessus à l’égard de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA. Ces arrêts n’ont pas formellement d’incidence directe en droit interne et ne constituent pas la réformation d’un jugement de juridiction nationale, mais de facto, sur le terrain, ces arrêts ont une influence très nette sur la jurisprudence des Cours de cassation européennes et les États prennent les mesures pour se conformer à ces arrêts.

Ces trois modes d’insertion dans un ordre régional ou transnational obligent les Cours nationales à interagir de manière très fréquente avec des ordres juridictionnels supranationaux ou régionaux, non pas dans un cadre hiérarchique, mais dans un cadre essentiellement horizontal. C’est un phénomène qui n’est pas très récent, mais le rôle de ces juridictions régionales et transnationales est en croissance et leur présence se fait sentir de manière tout à fait significative.

L’internationalisation des institutions judiciaires se manifeste aussi, bien entendu, dans l’apparition de nouvelles juridictions internationales. On songe par exemple au tribunal pénal international pour la Yougoslavie, ou pour le Rwanda - l’un et l’autre établi par le Conseil de sécurité de l’ONU - et plus récemment, à la création de la Cour pénale internationale par le Traité de Rome du 17 juillet 1998. La Cour pénale internationale n’intervient en principe que lorsque les juridictions nationales se montrent incapables d’intervenir et d’apporter une solution au problème posé. On peut se demander si ce principe de complémentarité ne deviendra pas la source d’une norme internationale d’équité procédurale, de pratique appropriée et donc un laboratoire véritable de culture juridique mixte ou pluraliste ? Plus largement, et compte tenu de leur composition, peut-on imaginer que ces cours internationales deviennent des lieux ou la conception même de la justice et du processus judiciaire s’internationalise ? Le tribunal pénal international pour la Yougoslavie, pour le Rwanda, sont-ils des laboratoires de mixité ou de pluralisme juridique ? Ou faut-il craindre au contraire, comme l’évoquent certains rapporteurs, que l’établissement de ces cours internationales ne soit la manifestation des rapports de force et des rivalités qui subsistent à l’échelle internationale ?

Et puis, finalement, comment parler d’internationalisation de la justice sans constater l’accélération marquée du phénomène de l’arbitrage commercial international qui opère en marge, dans ce cas, des juridictions nationales et internationales ? Les juges nationaux devraient-ils être préoccupés par cette marginalisation de la justice étatique au profit d’une justice privée internationale ? A l’inverse, si la marginalisation possible de la justice étatique n’est pas une menace, dans quelle mesure les juridictions nationales devraient-elles apporter leur soutien à l’arbitrage commercial international par l’examen et le respect des clauses compromissoires, par l’exécution des sentences, par l’acceptation d’un cadre normatif globalisé ? Le rapport du Professeur Bachand jette un éclairage fort utile sur ces questions.
Autant de questions soulevées par l’émergence d’un grand nombre de Cours régionales, internationales, transnationales, publiques, privées qui accélèrent l’entrelacement des institutions et des normes et contribuent à l’internationalisation de la justice et des institutions de justice. Se développe évidemment en même temps un accroissement des manifestations du droit international ou transnational matériel, c’est-à-dire de la dimension substantielle du droit, en particulier en matière économique, mais aussi plus récemment en matière de droit de l’Homme. Quel est l’impact de ce droit international en croissance sur la configuration du droit national ?

B. L’internationalisation du droit substantiel

Évidemment, le droit international s’impose à l’ordre interne. Les réponses au questionnaire transmises par les rapporteurs montrent les différentes modalités de cette intégration des règles internationales en droit national, qui vont de la ratification à la transposition par voie législative. Plusieurs distinctions fondamentales s’imposent : il y a d’une part les règles qui découlent des traités, lesquelles sont assujetties à des processus formels d’intégration, et d’autre part, les règles du droit international découlant de la coutume ou des principes généraux qui n’ont pas, normalement, à être intégrés formellement dans l’ordre interne. On évoquera aussi l’analyse distincte qui est requise à l’égard des règles particulières propres à certains ensembles régionaux, qu’il s’agisse par exemple de l’intégration automatique du droit communautaire dérivé, des règlements et directives qui ont force de loi dans la Communauté européenne sans autre formalité, des mécanismes analogues pour les actes uniformes de l’OHADA, ou encore des règles émergeant de la communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest, de la Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale ou de l’Union économique et monétaire ouest-africaine.

L’ensemble de ces règles internationales entre éventuellement dans l’ordre juridique domestique et les pouvoirs exécutif et législatif sont les premiers moteurs de cette intégration. Cela dit, un rôle très important est aussi confié aux juges nationaux dans la mise en œuvre et l’interprétation de ce droit international dans l’espace domestique. On verra par exemple dans le rapport de Madame Taxil une discussion des effets assez tardifs et parfois partiels de l’intégration par l’exécutif et le législatif des normes internationales dans le droit interne, et de la nécessité que ces échecs soient corrigés par une action plus vigoureuse et une interprétation judiciaire plus effective. De même, comme le souligne le rapport de Monsieur Ba, les juridictions nationales sont des partenaires essentiels des juridictions internationales dans la mise en œuvre des décisions rendues par ces dernières, comme le montre l’expérience de la Cour pénale internationale.

Par ailleurs, de manière peut-être plus radicale, les juridictions nationales jouent un rôle dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit international en droit domestique dans les cas où l’on accepte la compétence ou juridiction universelle, en particulier en matière de crime contre l’humanité, d’atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine, de crimes contre les enfants, etc. La version la plus radicale de cette compétence ou juridiction universelle s’est manifestée dans la législation belge de 1993, aujourd’hui battue en retraite, et dont Monsieur Goethals traite en détail dans son rapport. L’Alien Tort Claims Act aux USA donne lieu lui aussi à une forme de juridiction universelle par laquelle les tribunaux américains s’attribuent la compétence de traiter de questions qui n’ont pas vraiment de facteurs de rattachement ou de motifs de rattachement étroits avec la juridiction américaine.
En dehors de ces cas assez étroits mais néanmoins très significatifs de juridiction universelle, les juridictions nationales, en matière civile, en particulier commerciale, recherchent des facteurs de rattachement réels entre les litiges et le for et restreignent donc leur intervention vis-à-vis des affaires et litiges extérieurs à leur espace territorial. Les principes du droit international privé servent ainsi à gérer un contentieux transnational qui est lui aussi en croissance. C’est le deuxième thème récurrent dans les rapports nationaux, qui mérite qu’on s’y arrête un instant. Sur ce terrain, on s’éloigne des juridictions supranationales, régionales, communautaires pour s’intéresser au rapport qui existe à l’horizontale, entre les juridictions nationales, attribuable aux nouveaux flux et échanges transfrontaliers et à la circulation accrue des biens et personnes.

II. Un contentieux transnational

Le droit international privé n’est pas nouveau. Il existe des litiges transfrontaliers depuis très longtemps, mais on constate évidemment un accroissement de ce contentieux transnational dans toutes les juridictions, y compris celles de la Francophonie. Évidemment, ce contentieux offre des occasions de collaboration entre les juridictions nationales, mais génère aussi potentiellement un espace de compétition entre ces juridictions nationales. Dans les rapports présentés en réponse au questionnaire préparatoire, on traite de manière assez étendue de la reconnaissance et de l’exécution du jugement étranger, des procédures d’exequatur et des normes particulières qui prévoient, dans certains ensembles régionaux ou accords bilatéraux, la mise en œuvre automatique, sans autre formalité ou avec des formalités très réduites, des décisions rendues dans des juridictions étrangères. Qu’on pense par exemple, à l’échelle européenne, au règlement Bruxelles 1 qui favorise la libre circulation des jugements en matière civile et commerciale au sein de la Communauté européenne, ou encore à la collaboration judiciaire en matière pénale, à l’échelle internationale, en particulier le remplacement des procédures d’extradition par un mandat d’arrêt européen et par la confiance légitime réciproque que s’offrent les pays de la Communauté Européenne.
Que dire de ce contentieux transnational ? Quelques pistes se dégagent, ici encore en forme d’interrogations.

Première question, soit celle de l’internationalisation du droit international privé. Évidemment, les régimes de droit international privé sont des régimes juridiques nationaux, élaborés à l’intérieur de chacune des juridictions. Il y a aussi, à l’égard du droit international privé, une forte tendance à l’harmonisation des régimes menée par les organisations internationales. A-t-on atteint un degré de convergence suffisant ou en tout cas de coordination suffisante du droit international privé et de ses modèles pour assurer une juste résolution des conflits de loi dans l’espace ? C’est l’objet du rapport de Monsieur Castel.

Deuxième question qui résulte de l’émergence de ce contentieux transnational : assistera-t-on en même temps à l’émergence d’un marché des ordres juridiques ? Les institutions judiciaires sont-elles une commodity, comme on dit en anglais, un bien de consommation qu’on peut choisir ? Des clauses d’élection de for, évidemment, existent en droit international privé. Sont-elles maintenant le véhicule par lequel les parties choisiraient les juridictions où il fait bon vivre et où il est juste de déposer les recours ? Entre-t-on dans une période de forum shopping, ou même de lex shopping, c’est-à-dire ce choix que l’on peut faire du forum et du cadre juridique le plus approprié au traitement d’un litige en particulier ? Les parties choisissent déjà, on l’a dit, des forums d’arbitrage en droit commercial international, et rien n’exclut la possibilité d’un forum shopping à l’égard des juridiction nationale. Sur ce terrain, on connait les controverses qui ont émergé du rapport Doing Business émis par banque mondiale, qui a fait couler beaucoup d’encre dans les pays de droit civil.

Quant au forum shopping, les réponses aux questionnaires sont assez minces, mais c’est d’abord en raison de l’impossibilité de mesurer véritablement le phénomène. Personne n’est vraiment assez confiant pour affirmer que sa juridiction est délibérément choisie par les parties en litige et inversement, personne n’est assez malheureux pour affirmer que sa juridiction est boudée par les parties à un litige. Par ailleurs, évidemment, quelques règles ponctuelles assurent la compétence exclusive des juridictions nationales en certaines matières, mais il s’agit de terrains ou de champs assez restrictifs qui posent la question de cette ouverture des tribunaux et de ce marché des ordres juridiques. On trouve néanmoins quelques exemples qui montrent l’attractivité relative des certaines juridiction. Au Canada, par exemple, il y a un marché des ordres juridiques dans la mise en œuvre des recours collectifs à l’échelle provinciale, qui conduit à un choix stratégique des juridictions parmi les différentes provinces pour déposer les recours collectifs. Verra-t-on, à plus grande échelle, les juridictions européennes et africaines se doter de régimes de recours collectifs, par crainte de voir les litiges déménager vers l’Amérique du Nord ?

Troisième question qui résulte de l’accroissement du contentieux transnational : la question des conflits de valeurs, qui revient sans cesse dans la discussion des processus de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers. En effet, l’une des conditions récurrentes de la reconnaissance du jugement rendu à l’étranger et leur exécution dans l’espace national est celle de sa conformité à une notion d’ordre public. Ce dernier est formulé de manière variable dans le temps et dans l’espace. Pour beaucoup de juridictions, c’est l’ordre public national qui compte. Pour certaines juridictions, c’est un ordre public international qui reste à définir, et dont le contenu n’est pas tout à fait déterminé au moment où les parties envisagent la reconnaissance du jugement. Que faire de ces conflits de valeur ? Dans quelle mesure et jusqu’à quel point les juridictions nationales sont-elles prêtes à faire fi de ce qui apparaît comme essentiel à leur ordre public national, pour assurer la courtoisie et l’exécution à l’échelle internationale de décisions qui ne heurtent pas ce que l’on pourrait qualifier d’ordre public international ? Les rapports nationaux montrent des perspectives assez divergentes sur cette question.

III. La mobilité du droit

Il est indubitable que, de bon gré ou malgré eux, les juges nationaux sont au cœur du phénomène d’internationalisation du droit et de la justice. Certains affirment même que les juges nationaux sont des agents de la mondialisation. On constate, d’ailleurs, le passage de juges des ordres nationaux vers l’ordre international et inversement, de telle sorte que les groupes se mélangent, qu’on a désormais une classe judiciaire internationale qui, potentiellement, serait au cœur de ce phénomène d’internationalisation. Mais même les juges nationaux participent à la mobilité du droit. Il s’agit ici non plus de la mobilité des parties ou de la mobilité du contentieux ou même de la création d’institutions internationales qui conduisent à l’imposition de normes internationales dans l’ordre interne, mais plutôt de la mobilité du droit lui-même, des valeurs et des modèles juridiques, et de l’apparition d’un espace de dialogue entre les juges et les juristes.

Que dire de cette conversation continue des juges à l’échelle mondiale, de ce « commerce des juges », pour reprendre l’expression d’Antoine Garapon ? J’évoque ici trois enjeux, toujours en forme d’interrogation.
Se pose d’abord la question de la place du droit comparé et des greffes de normes formulées à l’étranger à l’intérieur d’un ordre interne. Ici, curieusement, peu de rapports nationaux indiquent que leur juridiction accorde une importance significative au droit comparé ou qu’elle recourt au droit étranger dans la résolution des litiges en droit national. Le Canada, compte tenu de son histoire juridique et de sa tradition mixte, fait exception. L’Ile Maurice aussi, pour des motifs analogues. Les rapports de Madagascar, du Mali, de la Suisse et du Tchad montrent aussi un certain intérêt pour le droit comparé. S’il faut admettre que le commerce des juges ne peut que s’accentuer, à l’échelle mondiale, les questions de méthode du droit comparé se poseront très certainement. Comment, en effet, utiliser le savoir qui résulte de ces échanges accélérés que nous avons les uns avec les autres ? À quelles conditions peut-on faire usage des normes développées à l’étranger ? A quelles fins, pour quoi faire ? Les rapports des professeurs Hourquebie et Valcke soulignent avec justesse toutes les embûches, mais aussi tous les bénéfices, du droit comparé.

Le deuxième enjeu est celui de la formation des juges. S’il est vrai que les juges nationaux sont confrontés au quotidien au phénomène d’internationalisation du droit et de la justice, quelles conséquences cela emporte-t-il pour la formation des juges ? Doit-on mieux former les juges sur les pratiques, principes, modalités du droit international ? Doit-on mieux former les juger sur les principes, pratiques, orientations du droit comparé ? Doit-on favoriser des échanges d’informations, des cadres formels pour le dialogue, des régimes internationaux qui serviraient cette croissance d’une classe judicaire internationale ?

Le troisième enjeu est celui de la culture juridique civiliste. S’il est vrai que les juges nationaux sont au cœur d’un phénomène d’internationalisation du droit et de la justice, quelles sont les conséquences particulières de ce phénomène pour la Francophonie ? Quelles sont les conséquences particulières de ce phénomène pour les traditions de droit civil qui sont dominantes au sein de la Francophonie ? D’aucuns affirment que les juridictions nationales de la Francophonie sont à la croisée des chemins, qu’elles sont maintenant confrontées à ce choix de l’internationalisation et de la place accrue du droit comparé dans l’élaboration des normes dans la quête des meilleures solutions. Les juges civilistes se distinguent-ils à cet égard de leurs collègues des juridictions de Common Law où le juge se définit moins par son rapport à la nation, à son pays que par son rapport à la tradition de Common Law ? Faut-il admettre au contraire que les juges civilistes ont un rattachement identitaire beaucoup plus serré avec l’ordre national au sein duquel ils opèrent, et qu’ils ont, de ce fait, un chemin plus ardu à franchir pour parvenir à cet effort d’internationalisation de la justice et du droit ?

Conclusion

J’en arrive, au terme de ce bref rapport introductif, à la question la plus fondamentale : L’internationalisation du droit, de la justice, est-elle un état de fait ou une aspiration ? Souhaite-t-on une internationalisation accrue des institutions de justice, une internationalisation accrue du droit ? A quelles fins ? Sur ce terrain, on trouve dans les rapports nationaux, en filigrane, à la fois un certain enthousiasme cosmopolitique, mais aussi une certaine défense souverainiste, une certaine conception des ordres juridiques qui est relativement imperméable, du moins sur le plan formel, à l’influence du reste du monde, du droit international, et du droit comparé.

Il faut néanmoins poser cette question des finalités de l’internationalisation de la justice, au-delà de l’exotisme et de la fausse modernité du dialogue entre les juges. La finalité première serait peut-être d’assurer que les institutions de justice, nationales et internationales, servent véritablement la coopération et la gouvernance à l’échelle globale pour mieux répondre aux grands enjeux mondiaux : la santé et la sécurité des habitants de cette planète, le respect de leur dignité d’êtres humains, la gouvernance démocratique, la préservation des écosystèmes, le développement durable, l’éradication de la pauvreté, le partage de la richesse à l’échelle planétaire. La justice internationalisée doit répondre à ces grands enjeux internationaux, sinon, elle n’a pas de sens à long terme.