Synthèse des travaux du colloque de Dakar

Rapport final
Alioune Sall
Professeur de Droit public et de Sciences politiques
à l’Université Cheikh Anto Diop, Dakar, Sénégal

Une dizaine de communications ont été enregistrées au cours de ces deux jours de colloque. Il est évidemment difficile de rendre compte d’une quantité aussi impressionnante de contributions, sur une période relativement brève.

On tentera cependant de le faire en envisageant la notion centrale de notre colloque – l’Etat de droit – sous deux angles, ce qu’on pourrait appeler les « deux temps de l’Etat de droit », approche également propre à rendre compte, pensons – nous, des relations entre ce concept et l’institution judiciaire, l’autre terme du thème du colloque.

I. Le premier temps de l’Etat de droit : la simple existence des recours juridictionnels (critère formaliste)

Il résulte de nombre de communications que l’Etat de droit renvoie, comme action, à deux choses : une manière d’être du droit, d’abord, et un rapport au droit ensuite.

La manière d’être du droit, c’est la structuration même de celui-ci, c’est l’ « ordre juridique », ou encore l’ « ordonnancement juridique ». Au cœur de ces concepts, il y a surtout l’idée de hiérarchie des normes. Le système normatif n’est en effet pas un magma indifférencié des normes, c’est un ensemble de règles entre lesquelles existe une cohérence, un principe de non contradiction dont l’expression la plus achevée se trouve dans le principe de la hiérarchie des normes. Ce formalisme est indissociable de la compréhension initiale de l’Etat de droit. Or, il faut garantir cette manière d’être du droit, il faut préserver cette structuration. La garantie d’une telle préservation est assurée par l’institution judiciaire, par le juge. Voilà une première rationalité dans la thématique retenue, « Justice et Etat de droit ».

Mais l’Etat de droit renvoie en second lieu à un rapport au droit. Il se définit classiquement comme l’Etat dans lequel les autorités sont soumises au respect de la règle juridique, respect dont la sanction revient également au pouvoir judiciaire. L’Etat de droit renvoie donc à l’existence de recours juridictionnels, notamment à la possibilité de contester les actes ou actions des autorités de l’Etat.

Les communications du président Lacabarats et du Pr Grammond ont eu le mérite, pensons-nous, de nous renvoyer au contenu ou à la richesse même de ce droit. Le premier intervenant a montré la variété des normes auxquelles cet Etat est assujetti (normes constitutionnelles ou légales certes, mais aussi et de plus en plus, normes internationales et singulièrement européennes, pour les Etats membres de l’UE). Le second intervenant a, dans la perspective spéciale du Canada, montré en quoi le droit « moderne » ou écrit pouvait s’enrichir d’apports « endogènes » comme la coutume, celle de populations autochtones en l’occurrence.

Comme héritiers d’une tradition juridique francophone, cette acceptation de l’Etat de droit nous renvoie à deux questions.

La première est la problématique de la soumission de l’Etat et de son administration au droit. Cette exigence a longtemps été contrariée, dans l’espace francophone, par certains mythes fondateurs du droit public français, comme la « puissance publique » , comme le rôle important jouée par le concept de « prérogatives de puissance publique » dans la définition même du droit de l’Administration dans l’espace francophone. Cette mythologie de l’Etat et de son action a évidemment été pendant longtemps rédhibitoire à une soumission effective de l’Etat au droit. En France même, la traduction la plus spectaculaire de cette réalité se trouve dans l’interdiction qui a été faite à la justice ordinaire, de connaître des actes de l’Administration et par l’institution corrélative d’une justice ad-hoc, dédiée à l’Administration (loi des 16-24 août 1789). Dans les Etats africains francophones, cette sorte d’idéalisation de l’Etat et de son action a vite débouché sur l’idée de « droit du développement », expression propre à suggérer à la fois l’espérance investie dans un Etat conçu comme l’artisan essentiel du développement économique et social des nations, et, en même temps, les obstacles à un contrôle juridictionnel efficace de cet Etat. En d’autres termes, la découverte pour ainsi dire de l’Etat et les vertus dont on l’a paré rendaient difficile sa soumission au droit et donc, l’émergence de l’idée d’Etat de droit.

La seconde problématique est celle de la soumission du pouvoir politique au droit. Les Professeurs Hourquebie et Berthé ont, dans leurs communications, montré les réticences des autorités politiques, aussi bien en France qu’en Afrique – et plus spécifiquement au Mali, cadre de l’intervention de M. Berthé – à consacrer la notion même de « pouvoir judiciaire ». Ce dernier n’a pas hésité à parler d’une « justice soumise », prise dans l’étau d’une condition statutaire restée longtemps un obstacle à une réelle « indépendance ». Là également, on connaît les hésitations de la pratique française, longtemps hostile à un contrôle juridictionnel effectif sur les actes du pouvoir politique, singulièrement du Parlement : l’appellation même du « Conseil constitutionnel » en atteste, révélatrice qu’elle est d’une volonté de ne pas aller vers une « Cour constitutionnelle » perçue comme un dangereux contrepoids au pouvoir politique. Dans d’autres pays, ce juge de la Constitution est fréquemment au cœur de la tourmente politique, soupçonné qu’il est, de faire le jeu soit du parti au pouvoir (cas de la Côte d’Ivoire, du Burkina Faso et dans une moindre mesure du Sénégal dans un passé récent), soit celui de l’opposition (Niger). Il faut ajouter que dans le contexte des Etats en développement, la réalisation de l’Etat de droit par le juge trouve un autre écueil : celui de l’accès même aux textes. Il s’agit d’un réel problème sous certaines latitudes, le droit censé limiter le pouvoir est soit inconnu, soit inaccessible, en tous les cas sous utilisé. La menace qui pèse sur l’Etat de droit ne se trouve pas seulement dans l’abondance incontrôlée du droit (article du Pr Henry à la Revue de droit public en France, en 1977), elle gît aussi, évidemment, dans la vacuité des normes.

II. Le second temps de l’Etat de droit : la défense de certains principes ou valeurs par le juge (critère substantiel)

On sent cependant très vite que se limiter à l’existence de recours juridictionnels pour caractériser l’Etat de droit ne suffit pas. Il faut rehausser l’exigence, il faut aller plus loin que le critère formel, pour adopter un critère substantiel définissant alors l’Etat de droit comme celui qui garantit la préservation d’un certain nombre de principes ou de valeurs.

Dans un tel contexte, la justice devient encore plus importante, acquiert plus de puissance, comme aurait dit Montesquieu. Un certain nombre d’interventions ont insisté sur ce resserrement de l’étau juridictionnel – constitutionnel, notamment – (Pr Aivo) autour de l’Etat et des autorités, la facilitation de l’accès au pouvoir judiciaire devenant dans un contexte un enjeu de l’Etat de droit. Des Etats en développement ont adopté des réformes en ce sens (au Maroc, comme l’a montré Mme Sentissi, et au Mali également, selon le Pr Berthé).

Vecteur de valeurs à travers son office, cela signifie que le juge – pas seulement constitutionnel, mais aussi ordinaire – sera amené, plus qu’avant à conférer du sens aux textes, à leur injecter une certaine philosophie, à donner à son office une dimension axiologique. Il devient, comme le dit un théoricien de la justice, le « gardien de la promesse » démocratique. Le champ d’intervention qui s’ouvre à lui est alors très étendu. Mme Aubry Girardin s’est intéressée au champ de l’économie, mais pour technique que celui-ci soit, elle a mis en évidence que le juge de s’y comportait pas seulement en technicien du droit, mais aussi, d’une manière plus ambitieuse, en régulateur de certains équilibres sociaux, voire, d’une certaine éthique des affaires.

La conception substantialiste de l’Etat de droit a naturellement amené notre colloque à ouvrir deux ateliers, liés à cette nouvelle approche : il s’agit de « Justice et paix civile » et « Justice et élaboration de la norme ».

S’agissant de la paix civile, le grand risque, fort heureusement conjuré, était de s’en tenir la justice étatique classique, et à négliger d’autres formes de justice dont l’influence sur la paix civile, dans l’histoire nationale récente d’un certain nombre de pays, a été incontestablement positive. On songe évidemment à la « Justice transitionnelle », justice post – conflit souvent, dont le but est la manifestation de la vérité et la réconciliation, comme l’attestent les nombreuses « commissions vérité et réconciliation » dans certains pays. C’est à cette justice que le Pr Hourquebie s’est intéressé, lorsqu’il a parlé de « justice et déstabilisation » de l’Etat. Quant aux visées de cette justice alternative, elles se rencontrent autour de l’idée de « restauration » de la paix sociale (« justice restaurative » et reconstitution du lien social selon le Pr Cadiet) voire d’une « refondation de la mémoire collective » (M. Carrié, qui nous a également rappelé les réalisations et appuis de l’OIF en la matière). Il semble d’ailleurs que cette justice-là ne soit pas seulement appropriée aux contextes post-conflit mais s’impose chaque fois qu’i s’agit de préserver un lien social délicat, compte tenu de la délicatesse du tissu ethnique ou social du pays. A cet égard, Mme El Harakeh nous a longuement parlé de l’expérience libanaise.

Quoiqu’il en soit, la prise en compte de cette justice aux formes et approches nouvelles a eu un double mérite. D’une part, elle nous a montré que pour préserver la paix civile, la justice commutative des contrats ne suffit pas, et qu’il ne suffit pas, qu’il ne suffit plus, d’organiser la coexistence des hommes par le contrat pour garantir la paix civile, contrairement à ce que pensaient les hommes du dix-huitième siècle. D’autre part, cette justice qui ménage tant de place aux notions d’aveu, de pardon, de confession, a le mérite de nous rappeler les sources de la justice, sa dimension anthropologique, sa préhistoire.

On pourrait conclure, si tant est qu’on le puisse – en procédant, et sur la base des présentations entendues au cours de ce colloque, à une mise en garde et à une invitation à la sérénité, voire à une forme d’incitation à l’optimisme.

Il s’agit d’abord de mettre en garde contre l’évidence de l’Etat de droit, contre l’évidence d’une montée en puissance bienfaitrice du pouvoir judiciaire. D’abord, l’Etat de droit ne va pas de soi, même s’il est quelque peu « à la mode ». Il en est ainsi parce que le respect du droit par l’Etat n’est jamais complètement acquis, qu’il existe même une tentation permanence de l’Etat de violer sa propre légalité. Ce risque existe notamment lorsque une idéologie sécuritaire s’empare des autorités, comme peut l’être aujourd’hui la lutte contre le terrorisme. La communication de M. Morange sur le sujet montre bien qu’il y a des risques que l’Etat prenne des libertés avec le droit sur ce plan. Cela veut dire qu’en définitive, l’Etat de droit et sa garantie juridictionnelle sont une construction délicate, une œuvre à parfaire toujours, et non vraiment un acquis. C’est un appel à la lucidité.

Mais d’autre part, il y a des motifs d’encouragement. On peut en effet se demander si, après les deux temps de l’Etat de droit, un troisième temps n’est pas en train de surgir : celui de l’internationalisation de cette problématique. Cette internationalisation est incontestable au regard d’un certain nombre d’initiatives prises par des organisations internationales. On citera évidemment l’ONU ( rapport spécifique du Secrétariat général sur le renforcement de l’Etat de droit aux niveaux national et international, réunion de haut niveau en 2012 consacrée à la question au niveau de l’Assemblée générale, diverses résolutions du Conseil de sécurité comme la 1325 ou la 1820….) ou l’OIF elle – même (Déclaration de Bamako du 3 novembre 2000, rapports périodiques adressés au Secrétariat général sur les progrès de l’Etat de droit dans l’espace francophone, diverses réunions des ministres de la Justice des Etats membres de l’OIF etc.)

L’autre motif d’encouragement est ce « dialogue des juges » dont le colloque de Dakar témoigne, une fois encore, de la réalité. Des rencontres de ce type sont un lieu d’échanges et, il faut l’espérer, d’essaimage de « bonne pratiques », car le développement de l’Etat de droit et de sa garantie juridictionnelle peuvent aussi venir d’ « en haut », tant il est vrai, comme l’a fait remarquer le premier président Louvel, qu’il y a nécessité d’une « internationalisation des justices nationales ».