Voie de recours et droit au procès équitable

Mme Soraya Amrani Mekki

Agrégée des facultés de droit
Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre - La défense
Membre du Centre de Droit Pénal et de Criminologie (EA 3982)

Stratégies judiciaires pour simplifier, renforcer et accélérer les procédures devant les hautes juridictions de cassation

1. - Un « besoin de plus en plus infini rencontr(ant) des ressources de plus en plus finies il y a « des choix (…) désormais inéluctables  ». C’est ainsi qu’Antoine Garapon [1] dans un article datant de plus de quinze ans justifiait la nécessaire prise en compte dans les règles du procès d’une dimension économique. La crise économique mondiale étant passée par là, le propos est plus que jamais d’actualité. Lorsqu’il s’agit des règles procédurales relatives à l’exercice d’une voie de recours, le propos est particulièrement digne d’intérêt dans la mesure où économiquement, l’exercice d’une voie de recours n’a aucun sens. Pourquoi rejuger une affaire qui l’a déjà été ? Un tel raisonnement marquerait sans doute la fin de l’exercice de l’appel si les garanties du procès équitable ne venant le tempérer. Un second contrôle permet d’éviter l’arbitraire des juges et/ou d’éventuelles erreurs. Mais la période de disette budgétaire ne risque t-elle pas de faire passer ces garanties au second plan ?
La voie de cassation, quant à elle, n’est pas soumise de la même manière à l’analyse économique du procès car son intérêt dépasse celui du litige entre particulier. Sa fonction dite « pastorale  » [2] permet d’assurer l’unité de la jurisprudence sur le territoire nationale. Comme l’indiquait Ernest Faye au début du XXème siècle, la Cour de cassation juge les jugements et non les litiges [3]. En outre, elle a indéniablement une fonction normative qui justifie l’intérêt qu’elle a à se prononcer sur les pourvois en cassation. La confrontation des voies de recours avec le droit du procès équitable n’est ainsi pas la même selon qu’il s’agit de l’appel ou de la cassation. Nous limiterons nos propos à la cassation précisément du fait de ses fonctions plus vastes même si chemin faisant, la comparaison avec la voie d’appel apportera aux débats.

2. – Confronter cette voie de recours aux garanties du procès équitable conduit à s’intéresser à la lutte perpétuelle entre efficacité et équité en procédure civile [4]. La célérité de la justice est devenu un maître mot que certains souhaiteraient même voir érigée en principe directeur du procès [5]. Les travaux de la Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice, notamment, soulignent cette recherche perpétuelle de gain de temps. Le procès en cassation n’y échappe pas, alors même que son rôle au sein de la hiérarchie judiciaire étant singulier, c’est son essence même qui est mise en cause par les politiques visant à réduire son accès. Il a ainsi parfaitement été mis en lumière qu’un lien existe entre les mécanismes de filtre des pouvoirs et la conception de la voie de cassation adoptée [6]. Une conception aristocratique de la Cour de cassation repose sur un choix en opportunité. « Le bon plaisir du prince judiciaire qui peut ouvrir ou refermer son prétoire selon l’état d’encombrement de celui-ci, et réaliser son rêve de ne juger que les grandes affaires et de ne rendre que de grands arrêts. Il se comporte en législateur et non en juge  [7] ». Au contraire, une conception démocratique fait une sélection selon un critère de légalité, ce qui exclut a priori l’idée de choix [8]. Autrement dit, la limitation de l’accès à l’instance de cassation et l’accélération de sa procédure questionnent sur sa conception même alors qu’elle doit se faire dans les strictes limites des garanties du procès équitable.

3. - Les réformes visant à la diminution des pourvois sont multiples, prenant des formes plus ou moins directes mais dont il découle généralement une comptabilité avec les garanties du procès équitable qu’elle met en cause. Déjà, pour André Tunc, « On objecte parfois, qu’il n’est pas juste – ou pas démocratique- qu’un certain nombre de plaideurs seulement aient la chance que la cour suprême accepte d’examiner leur recours. Mais justice et démocratie requièrent du droit avant tout qu’il soit clair et adapté aux conditions sociales et aux aspirations contemporaines. Si, pour que la jurisprudence soit telle, il faut filtrer les affaires examinées par la cour suprême, cette sélection, après que tous les plaideurs auront bénéficié de deux degrés de juridiction, nous semble conforme aux exigences de la justice la plus raffinée [9] ». Et en effet, la Cour européenne des droits de l’homme elle-même que les garanties du procès équitable acceptent des aménagements plus nombreux à mesure que l’on gravit la hiérarchie judiciaire car le droit au juge absolu aura déjà été respecté en première instance. Le droit à une voie de recours est moins absolu que le droit au recours. Il en constitue une sorte de version édulcorée. « Le droit à un tribunal, dont le droit d’accès constitue un aspect, n’est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment en ce qui concerne les conditions de la recevabilité d’un recours, car il appelle de par sa nature même une réglementation de l’État, lequel jouit à cet égard d’une certaine marge d’appréciation [10] ».

4. - Cependant, une fois la voie de recours ouverte, il est nécessaire que sa procédure respecte les garanties du procès équitable. C’est ainsi que dans son arrêt Barbier c/ France, la Cour européenne des droits de l’homme précise que les « limitations appliquées ne doivent pas restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, elles ne se concilient avec l’article 6 § 1 que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé  [11] ». Elle pouvait reprocher en l’espèce le non respect du principe du contradictoire dans la procédure ouverte sur recours. Dans les hypothèses où la voie de cassation est ouverte, de nombreuses réformes récentes visent à en accélérer le cours, qui doivent donc être passées au crible des garanties du procès équitable.
Que la tendance soit à la maîtrise des flux des pourvois n’est pas contestable ni contesté. Elle est même dans une large mesure nécessaire. Il faut simplement au juriste s’assurer qu’elle n’en vienne pas à trahir l’idée de justice pour ne pas passer « insensiblement de la justice servante de l’économie à la justice asservie à l’économie  [12] ». Il faut alors assurer le respect des garanties du procès équitable tant lorsqu’il s’agit de diminuer le nombre de pourvois (I) que d’accélérer le cours de l’instance de cassation (II).

I – LA DIMINUTION DES POURVOIS FACE AUX GARANTIES DU PROCES EQUITABLE

5. – La diminution du nombre de pourvois en cassation est un objectif certain car il est devenu indispensable de gérer la masse du flux des pourvois en cassation. Cette gestion doit cependant être guidée par le nécessaire respect du droit au pourvoi. Il faut dès lors préciser que la Convention européenne des droits de l’homme ne reconnaît aucunement de droit à l’exercice d’une voie de recours. Seul l’article 2 du protocole additionnel à la convention admet le droit à une voie de recours qu’il limite à la matière pénale. Une réserve d’interprétation de la France a d’ailleurs indiqué que le recours pouvait s’entendre d’un seul recours en droit pour exclure l’appel et le limiter à la cassation. Au civil, la limitation de l’accès au prétoire se fait d’une part, par un filtre financier (A) et, d’autre part, par un filtre que l’on peut qualifier d’intellectuel (B).

A – Le filtre financier

6. – Alors qu’il existe un taux de ressort en appel qui marque une barrière financière liée au montant du litige pour admettre le recours, 4 000 euros, rien de tel en cassation. L’existence du taux de ressort en appel est d’ailleurs une des causes de l’augmentation du nombre des pourvois qui sont alors le seul recours ouvert [13]. Cela ne signifie pourtant pas que la barrière financière n’existe pas. Elle y est simplement plus discrète notamment par le passage obligé par un avocat aux conseils. Il ne faut pas oublier que le décret du 20 août 2004 qui a généralisé la représentation obligatoire devant la Cour de cassation à la matière sociale qui y échappait alors a été présentée comme un moyen de filtrer les pourvois trop légèrement exercés [14]. Le très faible taux de cassation en matière sociale laissait ainsi penser qu’il aurait été judicieux d’en faire l’économie et l’absence des conseils avisés d’un avocat aux conseils en aurait été la cause. Aussi bien, le large accès à la voie de cassation offert par l’absence de représentation obligatoire y était ressente comme une duperie [15]. Les avocats aux conseils soulignent ainsi qu’ils opèrent un filtre très efficace des pourvois par les consultations sur les dossiers qu’ils opèrent. L’existence de charges leur permet de ne pas subir de pression financière et de pouvoir en toute objectivité décourager un tiers des pourvois, chiffre qu’il est évidemment bien difficile de vérifier.
7. - A cet égard, la barrière financière que constitue le recours à l’avocat aux conseils a été considérée comme une atteinte au droit au juge et a justifié un recours pour excès de pouvoir devant le conseil d’état. Ce denier, par un arrêt du 6 avril 2006 a écarté le moyen en considérant que « qu’eu égard à l’institution par le législateur d’un dispositif d’aide juridictionnelle, l’obligation du ministère d’avocat ne saurait être regardée comme portant atteinte au droit constitutionnel des justiciables d’exercer un recours effectif devant une juridiction  [16] ». Il faut pourtant souligner que les plafonds de l’aide juridictionnelle sont bas, de l’ordre de 900 euros par mois pour l’aide juridictionnelle totale et 1350 euros pur l’aide juridictionnelle partielle ce qui risque de ne pas constituer une aide suffisante. En outre, elle n’est pas largement accordée.

8. – Bien au contraire, l’attribution de l’aide juridictionnelle devant la Cour de cassation pourrait constituer une seconde illustration du filtre financier à son accès. En effet, alors que l’aide est attribuée dès lors que le recours n’est pas manifestement dépourvu de tout fondement devant les juges du fond, il faut positivement établir un moyen sérieux de cassation au stade de la cour suprême. Le contrôle au mérite s’impose alors pour les justiciables les moins fortunés avant d’accéder au juge de cassation, ce qui a également pu être considéré comme une atteinte au droit au juge cependant, le Cour européenne des droits de l’homme a considéré a plusieurs reprises la sélection dans l’attribution de l’aide juridictionnelle comme au procès équitable [17]. Le fait que l’affaire ait déjà été jugée justifie un contrôle plus strict de l’accès aux juges, d’autant plus justifié que la Cour ayant à statuer au regard des différents Etats signataire, la comparaison avec les systèmes étrangers empêche de formuler tout reproche à la France. En effet, la France conserve un accès très large aux voies de recours contrairement à ses pays voisins, ce qui justifie que l’euro procès soit parfois invoqué pour restreindre encore un peu plus son ouverture.

9. – En outre, l’existence d’une radiation pour défaut d’exécution de la décision dont recours (art 1009-1 CPC) qui existe aussi dans la procédure d’appel (art 526 CPC) pourrait être rapportée à un filtre financier. En effet, en cas d’inexécution de l’arrêt dont pourvoi, le premier président de la Cour de cassation peut radier l’affaire du rôle. Il s’agit en réalité d’une sorte de droit de rétention sur le droit à une voie de recours dans l’attente de l’exécution de la décision de justice. Véritable aveu de faiblesse des voies d’exécution, son respect des garanties du procès équitable a été largement mis en doute [18]. La Cour européenne des droits de l’homme a certes donné un brevet de conventionnalité dès 2000 du fait de l’existence de soupapes de sécurité [19]. Ainsi de la limite constituée par l’existence de conséquences manifestement excessives qui peuvent préserver le justiciable démunie de la crainte d’une radiation. Cependant, le Cour européenne des droits de l’homme assure un contrôle in concreto de la décision de radiation et q pu condamné la France pour non respect du procès équitable dans la mesure où une radiation justifiée ne l’était plus étant donné l’évolution de la situation économique du plaideur [20]. En l’occurrence, il faut indiquer que la radiation étant un mesure d’administration judiciaire n’est pas susceptible de recours. L’exigence de la Cour européenne des doris de l’homme a donc impliqué un recours informel et détourné dans le fait se s’assurer que la radiation est toujours justifiée [21]. Les garanties du procès équitable ont alors empêché qu’un filtre financier insupportable s’établisse.

10. - Enfin, le filtre financière peut prendre les formes de la sanction du recours abusif mais il est très peu utilisé devant la Cour de cassation. Il faut prouver l’abus, ce qui n’est pas évident dans la mesure où le droit au recours est en soi une garantie du procès équitable et il ne faut pas que sous couvert d’abus, on veuille en vérité décourager l’exercice de l’action. Le risque est pourtant bien réelle car l’abus a pu être utilisé dans un arrêt de la cour d’appel de Paris le 5 avril 2007 dans une hypothèse où il confinait à nier l’exercice du recours lui même [22]. En effet l’abus y découlait de la parfaite motivation du jugement de première instance en fait et en droit, ce qui n’est évidemment pas constitutif d’un abus. Sous couvert d’abus, cette décision s’apparentait fort à une volonté de filtrage des appels manifestement non fondés sur des moyens sérieux d’infirmation. Hormis ces dérapages en appel, l’abus est rarement utilisé comme sanction devant la Cour de cassation car les juges de cassation sont réticents à l’admettre. En effet, il touche financièrement la partie et non son représentant souvent jugé plus responsable que lui et dans les hypothèses où il est prononcé, il fait l’objet d’une grâce du ministère de la justice.
Le filtre financier existe indirectement devant la Cour de cassation. Il est considéré comme conforme au droit au juge dans la mesure où il est tempéré par l’aide juridictionnelle et l’idée que la voie de cassation n’est pas une voie de recours comme une autre. Il ne faut à cet égard pas oublier qu’elle est extrêmement sélective dans certains état qui opèrent une sélection en opportunité des pourvois. Là est d’ailleurs un second mécanisme de filtre d’ordre plus intellectuel.

B – Le filtre intellectuel

10. – Classiquement, le pourvoi en cassation est présenté comme étant une voie de recours extraordinaire, ce permet de lui assortir deux caractéristiques : l’absence d’effet suspensif et l’ouverture dans les seuls cas où la loi le prévoie. Or, cette classification des recours ne tient pas, notamment parce que la limitation des pourvois à des cas d’ouverture est assez formelle. E. Laferrière indiquait déjà que « Lorsqu’il n’existe pas de textes prévoyant le recours en cassation à l’égard d’une juridiction déterminée, ce recours n’en est pas moins ouvert en vertu des principes généraux [23] ». Elle ne figure dans aucun texte du Code de procédure civile. L’article 604 CPC se contente de viser « le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit  ». Elle est tellement souple qu’elle peine à filtrer réellement les recours. Tout au plus peut-on souligner que certains cas sont régulièrement remis en cause pour sélectionner les pourvois. Jean Foyer avait ainsi préconisé de supprimer les cas de dénaturations, les défauts de réponse et même les manques de base légale, ce qui a pu avoir un certain écho en jurisprudence. Rappelons nous qu’il a fallu que plusieurs arrêts d’Assemblé plénière, par exemple, rappellent le contrôle de trouble manifestement illicite en matière de référé. En outre, un projet datant de 1981 avait même envisagé de transférer le contrôle de la motivation aux Cours d’appel. La sélection intellectuelle par les cas d’ouverture est donc un leurre. « La sélection par une énumération limitative de cas d’ouverture du pourvoi, enfin, s’est révélée totalement illusoire : le système ne filtre ni les moucherons, ni les chameaux [24] ».

11. - Au vrai, le filtrage intellectuel se fait par la sélection des pourvois qui n’empêche pas leur exercice mais évite d’avoir à en juger par une décision motivée s’ils sont irrecevables ou non fondés sur un moyen sérieux de cassation par des décision non motivés. Le message est clair, le pourvoi ne mérite pas un « vrai » arrêt de la Cour de cassation. La question de la conformité du mécanisme de sélection se pose alors évidemment. L’instauration d’une procédure de sélection des pourvois à la Cour de cassation par la loi organique du 25 juin 2001 [25] a ainsi été mise en lien, notamment par le doyen S. Guinchard, avec l’effritement du droit au juge [26]. Pour l’avocat E. Piwnica, « Surgissent les sirènes de la sélection. Le mot grince. Dans un Etat où l’égalité est la pierre angulaire de la République, où l’égalité de droit implique une égalité de traitement, la différence de traitement devant répondre à une différence de situation objective et être en rapport avec l’objet ou le but du texte qui l’établit, on ne peut qu’être gêné par l’idée de sélection  ».

12. – Le droit au pourvoi n’est pas directement en cause avec la sélection des pourvois puisque l’accès à la Cour de cassation reste ouvert. Cependant, si le droit au juge est respecté, il faut qu’il soit effectif. La principale difficulté concernant la procédure de sélection provient du fait qu’elle donne lieu à une décision non motivée de la Cour de cassation. La qualification pudique de décision de non admission par la Cour de cassation semble d’ailleurs accréditer le malaise à vouloir parler d’arrêt en l’absence de motivation [27]. Cette dernière est une garantie du procès équitable en ce qu’elle permet d’éviter l’arbitraire des juges. La motivation des décisions de justice participe ainsi du droit à un juge indépendant et impartial [28]. De plus, elle permet l’exercice d’une voie de recours. Certes, les arrêts ne sont pas expressément susceptibles de recours mais la pratique de rabat d’arrêt atteste d’une possibilité de réparer les erreurs grossières [29]. De plus, elle permet une lisibilité de sa jurisprudence. « C’est dans la motivation que l’acte juridictionnel trouve une grande part de sa légitimité  » [30] . C’est la raison pour laquelle le respect de l’exigence de motivation est contrôlée par la Cour européenne des droits de l’homme car le procès équitable suppose « le droit d’obtenir une décision motivée, tranchant définitivement le litige [31] ».

13. - La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme enseigne cependant que les décisions par lesquelles la Cour de cassation [32] filtre les recours n’ont pas à être motivées. L’existence préalable d’un ou de deux degrés de juridiction suffit à justifier la rigueur du rejet d’un contrôle par la juridiction suprême. En outre, parce qu’il ne s’agit pas d’une procédure de jugement mais de sélection, les exigences de garanties du procès équitable sont moindres. Il est inutile de motiver les décisions de non admission qui doivent délivrer un message pédagogique, ce qui permettrait de se concentrer sur les motivations nécessaires. « L’impact de la loi no 2001-539 du 25 juin 2001 est donc plus psychologique que juridique. Le demandeur qui voit son pourvoi non admis a le sentiment qu’il n’a pas été jugé, car la décision dont il fait l’objet n’est pas motivée, tandis que celui qui voit son pourvoi rejeté sait qu’il a été jugé et pourquoi il a perdu [33] ».

14. - Le contradictoire et l’égalité des armes quant à eux ne sont pas en cause dans la procédure de sélection des pourvois devant la Cour de cassation. En effet, la procédure est contradictoire dans la mesure où l’orientation en non admission se fait après l’instruction contradictoire du pourvoi. Ce respect a d’ailleurs été motivé par les critiques adressées à la Chambre des requêtes qui, avant 1947, ne respectait pas la contradiction. Cette absence de contradiction était pourtant justifiée par le souci, d’abord, de ne pas retarder la sélection et, ensuite, de ne pas importuner un défendeur qui pourrait ne pas avoir à se manifester en cas de non admission. Cette conventionnalité ne doit pas étonner à partir du moment où la Cour européenne des droits de l’homme elle-même procède à une sélection dont les critères sont bien plus souples que ceux des sélections françaises. En effet, un filtre a été instauré et renforcé par le protocole n° 14 du 13 mai 2004 [34]. Une requête ne sera pas examinée si elle est manifestement irrecevable [35], manifestement abusive [36], mal fondée ou si la violation invoquée de la convention n’a causé aucun préjudice important. L’existence même de ce filtre est décriée comme pouvant remettre en cause le droit à un recours individuel. Il est cependant indispensable en raison du nombre de requêtes en augmentation constante qui devrait atteindre les 250 000 en 2010. L’économie judiciaire est passée par là. Pourtant, la pratique révèle le souci de ne pas se contenter d’un brevet de conventionnalité attribué par la Cour européenne des droits de l’Homme. C’est pourquoi, dans les faits, les garanties du procès équitable sont reconstituées pour assurer une sorte de conventionnalité informelle.

15. - Si la technique de sélection des pourvois est jugée conventionnelle, le besoin de reconstituer des garanties s’est fait ressentir en pratique. L’absence de motivation choque certains esprits et peut amener à des joutes doctrinales fondées, parfois, sur des malentendus [37] . C’est pourquoi, chassée par la porte, la motivation semble revenir par la fenêtre. En pratique, les magistrats, qui ont accompli le même travail pour une non admission que pour un arrêt, semblent difficilement résister à la tentation de motiver qui est de la nature de leurs fonctions. Quant aux avocats aux conseils, ils ont peine à supporter un refus brutal de motivation car il leur est alors difficile d’expliquer la décision aux justiciables. C’est pourquoi, en pratique, depuis 2005 [38], le rapporteur rédige directement un document expliquant la non admission du pourvoi . Il s’agit d’un exposé complet et objectif de l’ensemble des données de l’affaire, d’une synthèse des moyens de cassation invoqués et des précédents jurisprudentiels de nature à éclairer la solution, et, surtout, des raisons prévisibles qui justifient l’orientation vers la non admission. Cette information permet ainsi à ces derniers de contester la non admission lors de l’étude de l’affaire, sorte de recours informel de la décision.
L’équilibre semble donc respecté pour ce qui concerne les réformes visant à une diminution du nombre de pourvois en cassation alors que cela est bien moins évident lorsqu’il s’agit de politiques visant à accélérer le traitement du pourvois.

II – L’ACCELERATION DU TRAITEMENT DES POURVOIS FACE AUX GARANTIES DU PROCES EQUITABLE

16. – Afin d’accélérer le cours de l’instance de cassation, le premier réflexe est évidemment d’imposer des délais à peine de sanction rigoureuses et d’en raccourcir le quantum. La récente réforme de la procédure d’appel par le décret du 9 décembre 2009 en est une manifestation éclatante, très largement critiquée comme remettant en cause le droit au juge d’appel, qui prend pour modèle les délais légaux imposés en procédure de cassation . En matière de cassation, le décret du 22 mai 2008 a récemment réduit les délais de dépôt de mémoires des parties de 5 à 4 mois en demande et de 3 à 2 mois en défense . Il est difficile d’envisager d’aller au delà de ces délais raccourcis. L’accélération de la procédure se fait alors par le biais de règles d’administration de la justice bien plus que de pure procédure qui, plus insidieuses et donnant moins prise à la réglementation, peuvent plus facilement atteindre au droit au juge (A). La course contre la montre ne doit cependant pas atteindre les garanties du procès équitable qui bien au contraire peuvent avoir pour effet d’allonger la procédure (B).

A – Accélération de l’instance par l’administration de la justice

17. - L’accélération du cours de l’instance de cassation se fait essentiellement au travers de règles d’administration judiciaire et les nouvelles technologies y ont une part importante. La procédure est en effet entièrement dématérialisée à la Cour de cassation. Afin d’accélérer la prise de décision, les conseillers rapporteurs ont ainsi la possibilité d’avoir accès à un bureau virtuel leur permettant d’accéder aux rapports préalablement établis sur des affaires similaires. « A la Cour de cassation, les juges disposent d’un « bureau virtuel  », qui leur permet d’avoir accès à l’ensemble des pièces des procédures dont ils ont besoin pour traiter leurs dossiers et préparer les audiences, de disposer de l’ensemble des informations juridiques nécessaires. En outre un formulaire informatique a été conçu pour permettre aux juges de la Cour de préparer leurs rapports et projets de décisions, en leur fournissant des cadres préétablis et des informations pratiques sur les différents cas de figure auxquels ils peuvent être confrontés [39] ». Le gain de temps est ainsi précieux.

18. – De même, le recours à des bibles d’attendus ou à des modèles de décisions permet d’accélérer la phase de motivation des décisions de justice. Ainsi pouvait-on écrire dès 1991 que « il résulte de réponses obtenues de magistrats qu’il leur faut entre 1 heure ½ et 2 heures, après lecture du dossier. Avec le système que nous avons mis au point, les magistrats pourront motiver leur décision en 10 ou 15 minutes. Et ils arriveront strictement au même résultat [40] ». Il s’agit alors d’aider à la rédaction des décisions de justice en facilitant leur motivation [41]. La question se pose néanmoins de la diminution de la qualité de la motivation et partant, de la décision. André Perdriau soulignait ainsi que la décision s’éprouve au moment de la rédaction de sa motivation. « Le fil de la plume est un révélateur. C’est souvent en rédigeant les motifs d’un arrêt qu’on s’aperçoit que la rédaction est difficile et que l’on fait fausse route [42] ». Surtout, ce sont les garanties du procès équitable qui peuvent être mises en cause.

19. – Le droit au juge s’entend en effet d’un droit à un juge indépendant et impartial. Or, « l’indépendance est avant tout affaire de tempérament. Il faut une grande force de caractère, en effet, pour être indépendant de ses propres opinions et préjugés, des amitiés et solidarités syndicales, des modes et du judiciairement correct et du moi irréductible qui menace plus l’indépendance du juge que le désormais lointain pouvoir [43] ». L’indépendance ne renvoie ainsi pas qu’à la séparation des pouvoirs mais aussi à l’indépendance d’esprit des juges, ce qui amène parfois à une difficile distinction d’avec la notion d’impartialité [44]. Or, la modélisation peut atteindre sinon directement l’indépendance du juge, du moins son apparence. Il ne faut pas oublier que la Cour européenne des droit de l’homme a rappelé qu’il faut non seulement que ces garanties soient respectées mais encore qu’elles le soient également en apparence : Justice must not just only be done but it must seem to be done [45]. Il faut donc se garder du risque que les justiciables aient le sentiment d’une justice informatisée rendue par des magistrats dépendants des technologies qui n’auront pas été réellement à leur écoute. Le point 6 de l’avis 14 du CCJE est en ce sens [46]. « L’introduction des TI dans les tribunaux en Europe ne doit pas compromettre les aspects humain et symbolique de la justice1. Si la justice est perçue par les justiciables comme purement technique, dépourvue de sa fonction réelle et fondamentale, elle risque de se déshumaniser ».

20. - Ainsi le justiciable qui reçoit un arrêt modélisé pourrait ne pas avoir le sentiment d’avoir eu un jugement indépendant et impartial. Il ne faut pas oublier que les « arrêts tampon » rendus par la Cour de cassation à partir des années 90 pour inciter à la consécration légale d’un filtre ont eu précisément pour objectif de décourager les justiciables de former des pourvois voués à l’échec [47]. En outre, la motivation des décisions de justice est un gage de son indépendance et même de son impartialité car elle est un rempart contre des décisions arbitraires. L’absence de motivation spécifique à l’affaire en cause jette alors un voile de suspicion. L’économie de temps réalisée pourrait être suffisante à la justifier dans certains contentieux sériels. Cependant, le risque est de passer alors d’une motivation stéréotypée à une absence de motivation que certains économistes jugent déjà superfétatoires [48].
21. – La modélisation des décisions n’est certes pas nécessairement un modèle clef en main de jugement. Il peut s’agir d’un tuteur, d’un guide à la rédaction du jugement. IL faut cependant veiller à ce qu’elle le reste. Les technologies de l’information et de la communication doivent fournir une aide mais non envahir les méthodes des juges qui doivent garder la mesure et la maîtrise des nouveaux outils. C’est parce que le risque est avéré que l’avant projet du code des bonnes pratiques des juges dans l’usage des technologies prévoit un article 7 qui dispose «  motivation des décisions de justice. Le juge veille à ce que le recours aux TIC n’altère pas la qualité de sa décision, particulièrement à l’occasion des procédures automatiques générées et de l’utilisation des formules modélisées [49] ». La tendance serait pourtant grande de faciliter ainsi son ouvrage pour répondre aux cadences désormais contrôlées de l’activité des juges.

22. - Il faudrait alors sans doute distinguer selon le type de décision et insister sur le fait que le recours au modèle peut en ces cas être incitatif mais en aucune façon impératif. L’indépendance des magistrats du siège est certes en soit un obstacle à toute obligation d’y recourir mais il ne faut pas que l’obligation soit indirecte par le contrôle de la productivité des juges. Ainsi, l’avis n° 14 du conseil consultatif des juges européens de 2011 qui porte précisément sur Justice et technologies de l’information précise en son point 5 que « Les TI doivent être des outils ou des moyens pour améliorer l’administration de la justice, pour faciliter l’accès des justiciables aux tribunaux et pour renforcer les garanties offertes par l’article 6 de la CEDH, à savoir l’accès à la justice, l’impartialité, l’indépendance du juge, l’équité et le délai raisonnable des procédures [50] ». On serait tenter de dire « et non l’inverse ». Surtout, le point 8 précise que « Les TI ne doivent pas empêcher les juges d’appliquer la loi de façon indépendante et impartiale ». Il s’agit là de textes bienvenus qui révèlent une prise en compte des problèmes que posent les technologies de l’information et de la communication. Cependant ces textes font partie du droit souple et on peut se demander s’ils suffisent à écarter toute crainte dans la mesure notamment où elles ne sont pas suffisamment mises en relief.

B – Ralentissement de l’instance pour garantir le procès équitable

23. – L’instance de cassation a donné à plusieurs condamnations de la France par la Cour européenne des droits de l’homme non pas tant au regard des textes qui sont peu nombreux que des pratiques. En effet, l’instance de cassation fait l’objet de peu de réglementation, son déroulement découlant bien plus d’usages du palais qui, s’ils permettent un travail souple des acteurs de la cassation sont parfois suspicieux.
24. – Il en est ainsi du rapport du conseiller rapporteur communiqué à l’avocat général et non à la partie pendant longtemps. Or, l’avocat général doit être traité à égalité d’armes avec les justiciables, ce qui justifie une transmission à l’identique. La procédure devant la Cour de cassation, a ainsi été sensiblement renouvelée ces dernières années sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui, par souci d’égalité des armes et de respect de la contradiction, a imposé au conseiller rapporteur de communiquer son rapport non seulement à l’avocat général mais encore à la partie [51]. Il en découle que le rapport, pour respecter le secret du délibéré, a été réduit afin d’être rendu plus objectif. Il ne comporte plus le projet d’arrêt fait par le conseiller rapporteur. De plus, afin de respecter l’apparence d’impartialité, l’avocat général ne peut plus assister au délibéré. La mesure a séparé le siège et le parquet. Elle a été diversement appréciée. Les uns y ont vu un progrès des exigences du procès équitable, les autres l’abandon d’une tradition salutaire qui permettait aux avocats généraux de bénéficier du travail approfondi du conseiller rapporteur et du délibéré de la formation de jugement, ce qui leur permettait de maîtriser les tenants et aboutissants de la jurisprudence de leur cour.

25. – Le droit à une voie de recours est une garantie qui, bien que non absolu, importe à la Cour de cassation. Il suffit pour ce faire d’indiquer leur prolifération pratique. Ainsi en est-il du rabat d’arrêt, création jurisprudentielle qui permet de revenir sur d’éventuelles erreurs grossières de la Cour de cassation, alors même qu’aucun recours n’est a priori ouvert [52]. Les mêmes raisons ont permis la création sinon un recours du moins d’une contestation (la nuance est subtile !) de la décision d’orientation vers la non admission par envoi d’une lettre requérant un second examen du pourvoi. Ces recours officieux sont pratiques et bienvenus justifient toujours la création de soupape de sécurité. La question est alors de savoir quelle dimension lui accorder. En vérité, l’efficacité de tels recours dépend étroitement de la parcimonie avec laquelle les avocats aux Conseils usent de ces soupapes de sécurité. Garanties informelles, ils sont censés être efficaces dans la mesure où ils sont utilisées dans les cas les plus flagrants, ce qui suppose qu’ils reposent sur l’éthique des acteurs de la cassation.

27. – Enfin il faut encore souligner les velléités de créer en matière civile un pourvoi dans l’intérêt des droits de l’homme. Les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme ne peuvent cependant pas remettre en cause l’autorité de la chose jugée en droit interne, du moins en droit français. Il n’y a pas de subordination des juridictions internes à la Cour européenne des droits de l’homme, qui n’est pas un degré de juridiction supérieur. Il n’est guère qu’en matière pénale que l’on prévoit un pourvoi « dans l’intérêt des droits de l’homme » dont le régime est suffisamment strict pour éviter tout abus (art 626-1 à 626-6 CPP). Pourtant, l’idée de l’étendre à la matière civile fait son chemin. Les mêmes raisons devraient entraîner les mêmes conséquences juridiques, sous réserve d’un filtre strict, que ce soit en matière civile [53] .

Autrement dit, « la bonne politique n’est pas de s’opposer à ce qui est inévitable ; la bonne politique est d’y servir et de s’en servir [54] ».